套取基于业务活动而经手的单位财物之定性研究

套取基于业务活动而经手的单位财物之定性研究 吕晓伟 （宝鸡文理学院 政法系，陕西 宝鸡 721007） 【摘 要】套取基于 业务活动而经手的单位财物之行为应定性为职务侵占罪。确定罪名 应依据实行行为中的手段行为而非处分赃物的行为，对财 物是否本单位财物应做实质上的 理解，从事公务是国家工作人 员的本质特征， 对国家工作人 员的范围不宜做随意的扩大解释。 【关键词】利用职务上的便利；国家工作人员；贿赂 案情 ：甲、乙系本市某大型国有企业职工，分别担任过磅员和锅炉房班长职务，丙 系某煤炭公司法定代表人，丁系该公司业务员。丙的煤炭公司连续五年承揽了该国有企业 的冬季供煤业务，供煤其间，丙为了谋取非法利益，先后亲自或者指使业务员丁找到甲乙 二人，商议后采取过磅时虚加吨位，收煤时虚假签收的方法，达到少送煤炭套取国企资金 的目的，并约定按照累计虚加的煤炭吨位数和虚签的车数，由丙、丁从其公司账上提取现 金后给甲、乙分配非法所得（好处费） 。先后在五个采暖季不定期向甲乙各支付 20 余万元 （好处费） ，丁也从中分得 20 余万元，丙得 170 余万元。 关于甲、乙、丙、丁四人的行为如何定性存在以下三种意见： 1、甲、乙、丙、丁的行为构成贪污罪。这种意见以公诉机关为代表，认为甲乙作为 国有企业的工作人员，利用其各自的职务便利，分别伙同丙丁采取过磅时虚加吨位，收煤 时虚假签收的手段骗取公共财物，属共同犯罪，应当以贪污罪追究四被告人的刑事责任。 2、 甲、乙、丙、丁的行为构成职务侵占罪。这种意见以辩护人为代表，认为甲和该 国有企业签订的是短期用工合同，系临时过磅人员，乙属于在国有企业中从事劳务活动的 职员，都不属于国家工作人员，应定职务侵占罪。 3、甲、乙的行为构成受贿罪，丙、丁的行为构成行贿罪。这种意见以审判机关为主， 认为甲、乙作为国有企业的过磅员和锅炉房班长，利用签收、计量煤炭的职务之便，虚加 煤炭吨位，虚签煤炭车数，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为构成受贿罪， 丙丁为谋取非法利益，给予作为国家工作人员的甲、乙以财物，构成行贿罪。 对于本案，检察机关是按照贪污罪批捕并起诉的，辩护人是以职务侵占罪进行辩护的， 而法院最终以受贿罪和行贿罪定罪处罚。由此可见，控、辩、审三方对于本案的定性是存 在重大分歧的。在上述分歧中，主要还是贪污罪与职务侵占罪的区分，而区分的关键在于 被告人的主体身份。此外，本案饶有兴趣的是审判机关认定的是受贿罪，而在刑法理论上 贪污罪和受贿罪是泾渭分明的，令笔者感兴趣的是审判机关最终对本案定性为受贿罪的理 由。 笔者认为本案中的甲、乙、丙、丁构成了职务侵占罪的共犯。下面循着客观判断先于 主观判断、类型判断先于个别判断的定罪基本规则 按照我国传统的犯罪构成理论具体 分析如下： 第一， 本案客观方面分析。 本案的实质是甲、乙、丙、丁四人经过预谋，内外分工，利用甲乙担任该国有企业过 磅员和锅炉房班长这一职责之便采取过磅时虚加吨位或收煤时虚假签收的方法，达到少送 本文系宝鸡文理学院 2010 年重点科研项目中国刑事立法技术的科学化研究 （ZK1025）资助的阶段 性成果。 作者简介吕晓伟（1975-） ，男，陕西凤翔人，宝鸡文理学院政法系副教授，法学硕士，主要从事刑事 法学教学与研究。Tel:E-mail: 本案例来源于陕西省宝鸡市金台区人民检察院公诉沙龙。 2 煤炭套取国企资金目的的这一犯罪行径。关于本案行为人构成何罪，在客观方面有这样几 个关键问题值得探讨： 1、本案的犯罪对象是国企资金而非丙公司的财物。贪污罪与受贿罪的区别主要在于犯 罪对象是本单位的财物还是他人、其他单位的财物，贪污罪的犯罪对象是本单位的财物， 而受贿罪的犯罪对象是他人、其他单位的财物。有一种情况是这个财物看似他人、其他单 位的财物，实际上是本单位的财物，这种情况下要定贪污罪而非受贿罪。 3本案就是 如此，甲、乙、丙、丁化公为私，利用职权套取的就是该国企的资金，只不过这种资金由 于该国企和丙的煤炭公司之间不可能就大宗物资的买卖进行现金交易而只能在煤款转账到 丙的公司账上后再由丙公司提取现金后才能实现对非法所得的分配。之所以采取这样一种 迂回套取国企资金的方法是因为该国企的财务制度不允许直接进行现金交易，所以甲、乙、 丙、丁所得到的钱是先以支付煤款为名转到丙公司账户再从丙公司账户提出加以侵吞，其 本质来源依然是该国有企业的资金而非丙公司的资金。 那么，甲、乙、丙、丁分配的非法所得是否就是丙公司的财物？本案表面上看确有受 贿的形式，因为钱是种类物而非特定物，按照谁占有谁所有的规则好像本案的犯罪对象是 “贿赂” ，但是谁占有谁所有的规则要受到合法原则的限制，通过虚假签收、虚加吨位得来 的本就是非法收入，这些款项本来就是该国企不应支付给丙公司的国企资金。丙公司占有 这些款项本身就是非法的。所以看似表面从丙公司账上提取的款项其实质并非是丙公司的 钱，所以这些涉案款项不能认定为贿赂而要认定为非法取得的该国企的国有资产，其实质 就是以煤款这一合法形式掩盖非法目的的赃款。对此，也可以从甲乙具体的“好处费”是 依据虚假签收、虚加吨位的煤款一定比例计算得来得到印证。 3、确定罪名应依据手段行为还是分赃行为? 本案四人的犯罪过程可以分为两个阶段，即前期的套出该国企资金的行为和后期的瓜 分赃款的行为。本案犯罪行为的实行行为其实在甲、乙通过过磅时虚加吨位或收煤时虚假 签收时就已经着手，在该国企将煤款资金按照甲乙虚加吨位数或虚假签收数将“煤款”转 往丙公司时，犯罪结果就已经发生，该犯罪也已经既遂了，也就是甲、乙通过职务行为已 经使他人占有了本单位的财物，作为丙已经非法取得了这些财产。注意这里的职务侵占罪 中的占为己有包括了使第三人占有，而绝非仅仅是占为行为人自己所有 4。至于后来 丙再将这些非法所得分给甲、乙、丙、丁只能说是一种事后的分赃行为，而罪名是实行行 为的类型化，我们知道在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中，构成要件该当性的判断就是 一种类型性的判断。所以，在确定罪名时应主要依据实行行为而非犯罪既遂后的处分赃物 行为。而在财产犯罪中的实行行为，主要就是取得财物的行为 ，而不是后来的处分赃 物行为。本案中甲、乙的构成要件行为乃是利用其作为过磅员和锅炉房班长的职务便利从 而使丙公司占有该国企财物，这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为，至于事 后丙再将这些赃物分配给甲、乙、丙、丁已经不能影响本案的定性了。当然，在本案中， 甲、乙非法占有本单位财物采取了一种迂回的方式最终使自己和作为第三人的丙、丁占有 了本单位的财物罢了。 4、涉案款项是否回扣？ 主张本案定性为贿赂犯罪的一个重要理由是认为本案涉案款项是回扣，本案应是一种 “权钱交易”的贿赂型犯罪。回扣是商业贿赂的一种重要表现形式，是指经营者销售商品 时，在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。笔 者认为构成回扣必须有相对应的商品价款。本案的涉案款项由于是通过过磅时虚加吨位或 收煤时虚假签收的方法套取的该国有企业资金，这些资金根本就不存在真实的与其相对应 的商品煤炭，其本质就是骗取的国有单位资金，而不是商业贿赂中的回扣。 贿赂的本质在于他是与国家工作人员的职务行为有关的，作为不正当报酬的利益，与 3 职务行为之间存在着对价关系。当然有论者认为甲乙二人以权谋私、进行了权钱交易，这 个说法如果放在日常生活话语当中没有问题，不过在严格的刑法思维中，有“以权谋私、 权钱交易”行为的未必一定构成受贿罪，因为这里的“权”未必一定是国家工作人员的 “职权” ，这里的所谓“好处费”并不是贿赂罪中作为他人财物的“贿赂” 。 5、利用职务上的便利如何理解？ 现行刑法中职务侵占罪来源于 1995 年单行刑法关于惩治违反公司法的决定中第 10 条规定的侵占罪。这个侵占是一种广义的侵占，即利用职务或者工作上的便利而实施的 侵吞、盗窃、骗取等。该罪的设立使得原先按照贪污罪处理的部分行为改定为侵占罪，在 一定程度上限制了贪污罪的成立范围。但由于利用工作上的便利一词容易产生歧义，1997 年刑法出于刑法用语简洁的考虑并无改变本罪构成要件的意图将其删去。在这种情况下， 利用职务上的便利的含义包括了决定中利用工作上的便利，及管理人员以外的职工， 虽然没有具体职务，但基于工作关系，经手本单位财物的，仍然具有职务上的便利。在此 意义上，职务侵占罪利用职务上的便利的含义要比贪污罪利用职务上的便利的含义更为宽 广。职务侵占罪中利用职务上的便利的含义具体包括了三种情形： 1、利用主管本单位财物的便利，是指对本单位财物具有主管权力的人员，利用审查、 批准、调拨、安排或者其他方式支配、处置本单位财物的便利条件。 2、利用管理本单位财物的便利，是指对本单位财物具有管理职权的人员，利用监守、 保管本单位财物的便利条件。 3、利用经手本单位财物的便利，是指对本单位财物不具有主管与管理职责的一般职 工，因为工作关系接触本单位财物的便利。如领取或报销费用或发放财物需经手本单位财 物。本案中的甲、乙就属于利用经手本单位财物的便利骗取本单位财物。 第二， 本案的客体分析。 刑法将职务侵占罪规定在侵犯财产罪一章，表明立法者认为本罪主要侵犯了公司、企 业或者其他单位的财产权，但不能否认的一点是本罪同样违反了公司企业人员的职责，属 于一种广义的背职性犯罪。本案社会危害性的实质在于该国企因为这四人职务侵占的行为 蒙受了巨额损失，由于甲、乙二人从事的工作不具有公务性，谈不上侵犯了国家工作人员 的廉洁性这一客体。如果对本案定性为受贿，由于受贿罪属于单一客体的犯罪，仅仅侵犯 了职务行为的廉洁性和不可收买性，这样就难以将本案中该国企所遭受的财产损失评价在 犯罪中。 本案的社会危害性主要在于这种采取欺骗手段导致国有企业的财产遭受到巨额损失， 属于侵犯财产罪当中侵占类罪中的一个罪。本案最终最大的受害人是该国企，而职务侵占 罪就是规定在侵犯财产罪当中，以此罪名定罪最合适。刑法上定罪关注的是“损人”而非 “利己” ，至于甲、乙自己最终占有多少所得已经不是刑法关注的了，刑法关注的主要是这 种行为是否使得该国有企业的财产蒙受了损失。据此，本案四名被告依据他们的实行行为 性质就应该认定为职务侵占罪。说得极端一点，即使甲乙二人最后一分钱好处没有得到， 也应认定为职务侵占罪。 第三，本案的主体分析。本案的主体之争是认定本案到底构成职务侵占罪还是贪污罪 的焦点。具体到本案，就是作为该国有企业职工的甲和乙是否国家工作人员？ 根据刑法第 93 条的规定，从事公务是国家工作人员的本质特征。对“从事公务”的理 解有这样几个问题需要明确： 1、并非所有在国有单位工作的人员都属于国家工作人员。在国家机关、国有公司、企 事业单位并未从事公务的非国家工作人员也就是在国有单位从事劳务的人员就不是国家工 作人员。 2、从事公务如何理解？从事公务是国家工作人员的本质特征。从事公务是指代表国家 4 机关、国有公司、企事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督等职责。从事公务具体 表现在两个方面，一是与职权相联系的公共事务；二是监督、管理国有资产的职务活动。 从事公务这两个方面在不同的地方有不同的体现。这里主要涉及第二个方面，就是在国有 公司、企业中主要从事监督、管理国有资产的活动，主要表现为行使管理职权，包括在国 有公司、企业中担负组织、领导、监督、管理职责的人员，如厂长、经理、董事、监事等， 或者具体负责某项工作，具有管理职责的人员，体现为对国有财产有一定的使用、增值、 保值的管理支配权限，如会计、出纳、保管员、采购员等。那些临时经手、保管一定的公 共财物，但主要不是体现为一种管理职责，就不能说他是监督、管理国有财产。所以，我 们要把公务和劳务活动、技术服务工作区别开来。 具体到本案，甲、乙二人是该国有企业过磅员和锅炉房班长，不能排除他们的具体工 作可能是一种专业技术工作，也不能排除他们的这一岗位是一企业里的重要岗位，但就他 们从事的工作而言，只能是劳务而不具有公务性。有论者认为锅炉专业在学理上叫“热动 力”专业，过磅员也需要有专业资质，这些笔者都不否认，但这里似乎有一种认识误区， 似乎专业技术工作一定不是劳务工作、岗位重要一定就是从事公务。其实，专业技术工作 和岗位重要和从事公务是对一种工作或工种不同角度的评价，不能把两者混同起来，象 “岗位重要”这样的表述也并非严格的法言法语。另外，刑法关于职务侵占罪的规定，并 没有对单位工作人员的种类作出限制，并未将临时工排除在本罪的主体之外，根据劳动法 的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁上并无本质区别。 3、甲、乙是否受委托管理、经营国有财产的人员？持贪污罪的同志认为本案中的甲、 乙是受委托管理、经营国有财产的人员。笔者不同意这个观点，根据刑法第 382 条第二款 的规定，构成受委托管理、经营国有财产的人员必须符合这样三个条件：其一、委托主体 必须是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体等；其二、必须存在委托和被委托关 系；其三，委托内容必须是特定的事务，即从事对国有财产的管理、经营这样一种特殊的 事务。受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列为贪污罪的主体，就是因为 两者之间具有某种内在一致的本质属性公务性。笔者以为，在司法实践中，应严格掌 握其认定标准。 首先，受委托管理、经营国有财产的人员不同于国有单位对其内部工作人员的任命、 聘任或者委派。这些均属于国有单位对于单位内部人员的内部工作安排，因为双方不是平 等的关系。受委托管理、经营国有财产的人员则不同，委托是基于信任或者合同等其他关 系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等关系。受委托最典型的，就是 公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国企进行管理、经营。对此 1999 年最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定和 2003 年最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要对受委托管理、经营国有 财产的人员都明确是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。需要注意，聘用 虽然可以成立委托关系，但这里的“聘用”不是一般劳动关系意义上的聘用，而是管理、 经营国有财产意义上的聘用。判断是否受委托管理、经营国有财产的人员必须联系聘用的 内容是基于内部劳动关系所做的一种工作安排还是基于信任或者合同等其他关系而做出的 委托加以判断。 其次，受委托管理、经营国有财产的人员也不同于国有单位非国家工作人员从事的不 具有公务性质的生产、服务等劳务活动。 65委托的内容必须是从事对国有财产的管理、 经营。管理是指依委托行使监守或保管国有资产职权的活动；经营是指行为人在对国有资 产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，也就是 对国有财物具有处分权，显然，管理、经营国有财产是和经手国有财物有区别的。聘用以 后到底是否属于国家工作人员，要看是否在单位中从事公务活动。当然，司法解释将临时 5 聘用作为受委托管理、经营国有财产的一种情形个人认为是值得质疑和商榷的。 还有主张受贿罪的同志认为甲乙属于受委派从事公务的人员，因此属于国家工作人员。 这个观点更不能成立。注意，这里的委派，是单位派出，实质是任命，带有行政性，被委 派者就委派事项是否接受委派问题上与委派方不是处于平等地位，而是具有行政隶属性、 服从性。同时，被委派者接受委派是获得一定授权，在授权范围内独立从事公务，公务行 为的结果具有独立的法律意义。对照本案甲乙的情况，既无委派手续，也无国家正式行文， 显然不属于国有公司、企业委派到非国有公司、企业、从事公务的人员。 4、本案构成职务侵占罪的共同犯罪。甲、乙、丙、丁均成立职务侵占罪。本案的实质 是甲、乙、丙、丁四人经过预谋，内外分工，利用甲、乙担任该国有企业过磅员和锅炉房 班长这一职责之便采取过磅时虚加吨位或收煤时虚假签收的方法，形象地说叫“一签一收、 一读一记”环环相扣的方法达到少送煤炭套取国企资金的目的！甲、乙、丙、丁这里既有 共同的行为也有共同的故意，四人的行为可谓内外勾结，相辅相成，属于事前通谋的共同 犯罪。最高人民法院 2000 年 6 月 27 日关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪 几个问题的解释指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与 国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为已有的，按 照主犯的犯罪性质定罪。 ”本案就属于作为公司、企业工作人员的甲、乙与不具有这一身份 的丙、丁经过通谋由甲、乙利用职务上的便利实施的侵吞国企财产的犯罪。 顺便提到，甲、乙、丙、丁的犯罪数额因为共同犯罪实行部分行为全部责任都是一致 的，即都是该国企所遭受的损失数额，至于甲、乙得款的多少只能对其量刑产生影响。 第四，本案行为人的主观方面表现为直接故意。四人经过充分密谋，积极参与，利用 甲乙职务上的便利，骗取该国企财物。根据刑法理论，客观的构成要件具有故意的规制机 能。它的意思是，客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而 存在的。就此案件来看，甲乙是利用职务便利占有本单位的财物，从客观行为来看是一种 职务侵占行为；而从主观目的来看，甲、乙主观上可能有一个认识错误，比如认为自己是 收受贿赂，但行为人的法律认识错误并不影响对其定罪。 总之，本案是刑事司法实践中不多见的带有贿赂特征的一起职务侵占罪案，由于刑法 第 93 条规定的国家工作人员本身的复杂性，加之司法解释对国家工作人员从以往的“身份 论”到现在的“职能论”的转变，再加上近年来我国不断深入的劳动人事制度改革和现代 企业制度的建立使得对甲、乙二人主体身份的认定更加扑朔迷离，导致本案究竟定贪污罪 还是职务侵占罪有点理不清、剪还乱，但笔者相信只要我们善于透过现象看本质，抓住本 案的焦点问题，坚守罪刑法定原则探寻立法原意，相信司法机关最终会对本案达成共识， 有一个公正的判断，实现本案法律效果和社会效果的双赢！ 陈兴良.定罪的四个基本规则N.检察日报 2009 年 11 月 5 日第 03 版. 陈兴良.口授刑法学M. 北京:中国人民大学出版社,2007. 张明楷.刑法学M. 北京:法律出版社,2007. 陈兴良.财产犯罪的司法