企业管理与诉讼风险防范

企业管理与诉讼风险防范 仇少明律师 企业是市场经济的主体，市场经济本质上是法治经济。然而不讲诚信现象的存在，导致社 会运行成本的增加，甚至有些企业缺少防范意识，对经营活动中的法律问题了解甚少，致 使经营风险时有发生，主要表现在： 一、对合作伙伴资信情况考察不细而致损 目前，有些公司是国有企业独家投资或者合资开办的，但大多数商贸公司是公民个人 开办的。一些不法商人，在申办公司时，伪造资本证明资料，骗得注册，或者借用他人资 金注册后又予抽逃，属于典型的“空壳”公司。这类公司没有正式、真实的帐册，开办者 往往把公司的有效资产落到自己或者亲属的名下，债务由公司承担，个人不承担任何责任。 由于一些企业对合作公司的资信情况缺乏细致、深入的调查了解，投入资金或者供给货物 后，便被不法商人占有、转移或者挥霍，无法收回。就是起诉到法院，由于股东虚假注册、 抽逃资本和非法占有公司资产的证据难于收集，也无法追究股东的责任。如有两家公司签 订了合作经营煤炭合同，一公司出资 50 万元，另一公司负责经营，利润共享，实际上是借 贷关系。负责经营的公司是王某用其父母的身份证，以其父母的名义开办的，其任经理。 王某开办公司的注册资金是向亲友筹借的，验资后即抽回偿还了借款。出资公司 50 万元到 帐后，王某用 20 万元偿还了债务，其他款项因欠税被税务部门扣划。其提出要想继续运作， 必须追加投资，使出资公司骑虎难下。 二、法律关系不明晰，对市场把握不准，风险增大 法律关系不清，错定合同性质和名称，导致双方当事人的权利和义务及应承担的责任 无法确定。如，某集体企业与一民营公司做买卖，集体企业出资 40 万元，由对方购买煤炭， 提供储煤场地和工具，集体企业负责销售煤炭，利润三七分成，属于合作经营合同。而在 操作中，集体企业却与民营公司签订了煤炭购销合同和场地使用合同。在合同履行中，该 民营公司擅自在煤炭中掺入沙石，强行销售煤炭，集体企业蒙受巨大经济损失。无论从买 卖合同，还是从场地租赁合同，对方均无违约之处，无法追究对方责任。如果以合作经营 签订合同，则对方存在严重违约，依法可以解除合同，并要求对方赔偿损失。 三、为迎合客户签约，缺乏风险评估及保护措施致损 在经营中，缺乏对经营项目风险评估，好多项目没有对合作伙伴的资产、经营、信誉 情况进行评估，没有对发生纠纷解决途径、方法进行必要的研究和效果上的考量。签订合 同时，没有约定纠纷解决的方式，或者约定了不利于己方的解决方式。大多数合同没有要 求对方提供担保，或者虽然对方提供了担保，但因未依法办理登记手续而归于无效。 四、盲目扩张陷入扩张陷阱 资金实力强的企业，往往是各方招商引资的对象，面对复杂的情况，稍有不慎，一旦 投入资金，便会陷入矛盾和纠纷之中。如，某公司用 1000 万元购买某商城的房屋，并以此 为投资，与该商城联营设立公司，经营装饰材料市场。由于联营前，没有认真调查商城对 市场房屋是否享有所有权，也没有将房屋产权办到联营公司名下，导致在以后的经营中纠 纷不断，市场的投资人、施工单位通过诉讼手段取得了对市场房屋的租赁收费权，致使联 营公司无房可管，无费可收，造成该公司 1000 万元投资被架空。 五、违约导致后续工作被动 有的企业对合同的履行不够重视，导致合同不能履行的责任不清，应收帐款得不到及 时收回。如某建筑企业为某大学城建设校舍，部分校舍已投入使用，拖欠工程款上千万元。 由于建设方拖欠设计院、勘探等部门费用，这些部门拒绝向建筑企业提供有关资料，致使 无法形成工程竣工验收报告。建设方以建筑企业不提供竣工验收报告为由，拖延对工程的 验收和决算。工程没有决算，就无法确定建设方欠款确切的数额，作为施工方的建筑企业 就无法主张权利。经过多次谈判，最终不得不以延长付款期限为代价，换取对方对工程款 的决算。 六、对应收帐款催讨不力，资金链紧张 一是超过诉讼时效，丧失胜诉权。如一企业与邢某做水泥生意，2004 年 8 月 17 日邢 某出具了 16 万元的欠条。2007 年该企业向法院起诉，称多次催要过货款，2006 年邢某曾 经给付了 1 万货款。但由于当时没有对货款重新签认，事后对方又不承认，无证据证实诉 讼时效已中断。从出具欠条之日起至提起诉讼，已超过 2 年普通诉讼时效的规定，企业丧 失了胜诉权。 二是由于货款拖欠时间过长，欠款企业发生重大经济纠纷或者经营状况恶化，甚至破 产，丧失偿还能力。 七、诉讼策略制定不当，导致案件败诉或者无法执行 一是选择起诉对象不当，导致诉讼请求被驳回。如某水泥厂诉张某买卖合同纠纷一案 中，水泥的买受方是某装饰建材市场，由于该市场不具备法人和其它组织的资格，不能作 为诉讼主体。张某仅是买卖水泥合同经办人，起诉张某显然是选择诉讼主体错误。按照法 律规定，某建材市场的债务应由其开办人负责。 二是没有申请财产保全措施，导致被告人的财产被其转移、处分或者被其它法院查封、 冻结，失去了偿还债务的机会。 三是有关事项没有保留书面材料或者材料丢失，导致无法向法庭提供证据；举证不全 面或者不及时，导致超过举证期限而失权。 四是经过诉讼程序胜诉后，没有在法定期限内向法院申请执行，使生效的判决、调解丧失 强制执行的效力。 为了提高企业对经营风险的识别、防范能力，促进企业健康的发展，提出以下对策建 议： 第一，加强对经营管理人员法律知识的培训，提高运用法律解决问题的能力。 第二，建立兼职或者专职的法律顾问队伍，加强对合同签订、履行的法律审查。企业 可根据本单位人员和业务量等状况，设立专职或者兼职法律顾问，具体负责对合同签订、 履行的法律审查和诉讼代理工作。未经法律顾问审查同意，不得签订和变更合同。 第三，认真审查合作方的资信情况，谨防上当受骗。签订合同前，要对合作方的工商 登记、资产、信誉及经营状况进行认真调查，对于公民个人开办或控制、无资产、操作不 规范的有限责任公司，要尽量规避。对于资信情况不明朗，但确有合作必要的，要通过严 格财物控制、同时履行、对方提供担保等方式予以防范和化解风险。 第四，密切关注合同履行过程，确保合同履行善始善终。生意的运作过程实质上是合 同的履行过程。合同一经签订成立，即具有法律效力，必须按照合同的约定履行；变更合 同，须经双方当事人协商一致，否则就要承担相应的法律后果。 第五，慎重开展紧密型、法人型联营业务，预防联营风险。在紧密型、法人型联营中， 有的是联营各方组成新的法人企业，有的是以一方企业的名义对外经营，对紧密型、法人 型联营项目要慎重。对于有些项目确实需要联营的，尽量采取协作型联营即合作经营的方 式进行，通过签订合作协议，明确约定双方各自的权利和义务，各自对外承担法律责任。 第六，加强应收帐款的监督和检查，建立应收帐款管理的长效机制。一是加强财务部 门日常对应收帐款的统计和分析，及时报告应收帐款情况，控制应收帐款规模；二是定期 召开有主管领导、经营管理人员、法律顾问、财务人员参加的企业经营活动及应收帐款情 况分析会，对合同的履行、资金回收、存在的风险等情况进行研究，提出应对措施。对于 没有还款诚意，有较大风险的应收帐款，应及时向法院起诉，以减少和避免经济损失；三 是制定应收帐款的催收、签认、资料保管等具体操作规范，保全证据，完善法律手续；四 是把应收帐款作为考核企业及经营管理人员业绩的主要内容，并与工资、奖金挂钩，充分 调动企业和经营管理人员的积极性；五是建立玩忽职守、滥用职权追究制度，对于不尽职 责、滥用权利、贪图私利，造成重大经济损失的，要依法追究责任人的行政或者法律责任。 从而形成应收帐款管理、回收的长效机制，有利有节的开展工作。 第七，确定清欠方案 当发生纠纷时，通过协商解决，实行各方利益的双赢，是最理想的状态。但是，必须 有通过诉讼手段解决纠纷的心理和技术准备，一旦出现对方以种种理由推脱，迟迟不予落 实，或避而不见;经营状况严重恶化，有停产停业可能；债务人欠债较多，有可能被起诉； 或已经涉及重大诉讼，且诉讼进程表明其将败诉等情况，应及时启动诉讼程序，以避免和 减少损失。 向法院起诉清理外欠款，要做好以下事项： 一是要选择好诉讼主体。 1、债务人已经歇业、被吊销营业执照，无力偿还债务，这就要调查债务人在工商登记 时注册资金是否到位，如果虚假出资，验资机构虚假验资，金融机构提供虚假验资证明， 依法应当承担侵权责任。把债务人的开办单位或者股东、验资机构、金融机构与债务人一 并起诉。 2、法人资格滥用，如人格混同、公司财产不分、虚假股东等，就要揭开公司的面纱， 请求股东承担债务偿还责任。 3、有的负债企业通过企业改制的机会逃废债务，这就需要针对其改制的具体情况，选 择起诉对象，诉请改制后的新企业、负债企业的投资人承担责任。 4、行使代位权，起诉次债务人。依照合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到 期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人 的债权。 二是弄清纠纷性质，确定诉讼请求。决定起诉时，要研究合同纠纷的性质，是买卖合 同纠纷，还是合作合同纠纷；是借款合同，还是联营合同纠纷。然后再确定诉讼主张和请 求，是主张合同有效，还是主张合同无效；是主张继续履行，还是主张终止合同；是主张 赔偿损失，还是主张支付违约金，以及请求的金额等。 三是注意收集、提供有关证据。依照法律的规定，谁主张谁举证，主张权利要有证据 支持，否则，要承担败诉的法律后果。因此，要保留好合同书、运单、结算凭证等文书原 件，及时向法院提供。 四是尽量收集对方的财产线索，及时申请财产保全。依照我国民事诉讼法的规定，债 权人在诉讼前或诉讼过程中，可以向法院提出财产保全申请，请求法院查封、扣押、冻结 对方的财产。受诉法院一旦对财产实施了保全措施，任何单位和个人不得动用，其他法院 也不得重复保全。可见，申请财产保全有利于保护自