打击商业贿赂的法律策略

打击商业贿赂的法律策略 【 摘 要 】 在 中 国 ， 商 业 贿 赂 作 为 一 种 “潜 规 则 ”， 长 期 游 离 于 执 法 部 门 的 视 野 之 外 ， 严 重 危 害 国 家 的 政 治 肌 体 、 经 济 肌 体 ， 已 引 起 党 中 央 、 国 务 院 的 高 度 重 视 ， “要 认 真 开 展 治 理 商 业 贿 赂 专 项 工 作 ， 坚 决 纠 正 不 正 当 交 易 行 为 ， 依 法 查 处 商 业 贿 赂 案 件 ”。 因 而 ， 正 确 分 析 商 业 贿 赂 的 法 律 构 成 要 件 ， 正 视 目 前 国 内 反 商 业 贿 赂 的 立 法 状 况 ， 结 合 国 外 成 功 立 法 经 验 ， 提 出 治 理 商 业 贿 赂 的 法 律 对 策 是 非 常 必 要 的 。 一 、 商 业 贿 赂 的 法 律 构 成 要 件 (一 )商 业 贿 赂 的 主 体 方 面 行 贿 人 和 受 贿 人 是 商 业 贿 赂 的 主 体 。 反 不 正 当 竞 争 法 第 8 条 第 1 款 前 段 对 于 行 贿 人 作 出 了 规 定 ， 即 “经 营 者 ”， 但 对 于 受 贿 人 未 作 规 定 。 作 为 行 贿 人 的 经 营 者 ， 当 然 是 指 交 易 对 方 实 施 交 易 行 为 的 人 ， 而 且 经 营 者 的 职 工 或 代 理 人 执 行 职 务 时 实 施 的 行 贿 行 为 就 是 经 营 者 的 行 为 。 1.根 据 反 不 正 当 竞 争 法 第 8 条 第 1 款 前 段 “经 营 者 不 得 采 用 财 物 或 者 其 他 手 段 进 行 贿 赂 销 售 或 者 购 买 商 品 ”的 规 定 ， 商 业 贿 赂 的 行 为 主 体 是 经 营 者 。 而 该 法 第 2 条 第 3 款 规 定 ： “本 法 所 称 的 经 营 者 ， 是 指 从 事 商 品 经 营 或 者 营 利 性 服 务 的 法 人 、 其 他 经 济 组 织 和 个 人 。 ”据 此 ， 一 般 说 只 有 经 营 者 为 销 售 或 者 购 买 商 品 而 进 行 贿 赂 时 ， 才 构 成 商 业 贿 赂 行 为 ， 而 经 营 者 包 括 从 事 商 品 经 营 或 者 营 利 性 服 务 的 法 人 及 其 他 组 织 和 个 人 。 2.经 营 者 的 职 工 执 行 职 务 行 为 的 法 律 性 质 。 关 于 禁 止 商 业 贿 赂 行 为 的 暂 行 规 定 第 3 条 规 定 ： “经 营 者 的 职 工 采 用 商 业 贿 赂 手 段 为 经 营 者 销 售 或 者 购 买 商 品 的 ， 应 当 认 定 为 经 营 者 的 行 为 。 ”该 条 规 定 表 明 ， 经 营 者 的 职 工 执 行 职 务 的 行 为 ， 在 法 律 性 质 上 属 于 经 营 者 的 行 为 ， 应 由 经 营 者 承 担 责 任 。 我 国 民 法 通 则 第 43 条 “企 业 法 人 对 它 的 法 定 代 表 人 和 其 他 工 作 人 员 的 经 营 活 动 ， 承 担 民 事 责 任 ”的 规 定 就 体 现 了 这 一 点 ， 法 人 的 法 定 代 表 人 或 者 其 他 组 织 的 代 表 人 在 代 表 法 人 或 其 他 组 织 从 事 经 济 活 动 时 进 行 贿 赂 的 ， 由 法 人 或 者 其 他 组 织 承 担 责 任 ， 其 他 职 工 在 执 行 职 务 时 进 行 商 业 贿 赂 的 也 应 由 单 位 承 担 责 任 。 (二 )商 业 贿 赂 的 主 观 方 面 商 业 贿 赂 行 为 的 一 个 重 要 构 成 要 件 是 行 贿 、 受 贿 和 介 绍 贿 赂 的 经 营 者 或 其 他 主 体 在 主 观 方 面 只 能 由 故 意 构 成 。 受 贿 者 表 现 为 利 用 职 务 上 的 便 利 ， 索 取 他 人 财 物 或 者 非 法 接 受 他 人 财 物 而 为 他 人 提 供 交 易 机 会 和 交 易 条 件 ;行 贿 者 则 是 为 了 争 取 本 不 应 当 或 不 可 能 、 或 不 一 定 得 到 的 交 易 机 会 和 交 易 条 件 而 给 付 财 物 ， 等 等 。 行 为 者 的 主 观 目 的 都 是 为 了 非 法 利 益 而 故 意 所 为 。 (三 )商 业 贿 赂 的 客 体 方 面 商 业 贿 赂 行 为 的 客 体 是 进 行 正 常 竞 争 的 交 易 活 动 。 商 业 贿 赂 行 为 所 侵 犯 的 具 体 社 会 关 系 ， 即 是 市 场 经 济 中 的 竞 争 交 易 。 商 业 贿 赂 的 目 的 是 干 扰 正 常 的 市 场 经 济 规 则 ， 扰 乱 市 场 交 易 自 愿 、 平 等 、 有 偿 的 基 本 原 则 ， 以 此 来 争 取 交 易 机 会 和 交 易 条 件 。 经 营 者 进 行 商 业 贿 赂 一 般 是 为 了 争 取 交 易 机 会 推 销 其 在 竞 争 中 不 一 定 能 占 优 势 地 位 的 商 品 ， 有 时 经 营 者 进 行 商 业 贿 赂 是 为 了 获 得 交 易 上 的 便 利 和 优 惠 条 件 。 (四 )商 业 贿 赂 的 客 观 方 面 受 贿 人 只 要 收 受 贿 赂 ， 受 贿 就 成 立 ， 已 经 构 成 主 观 故 意 。 行 贿 交 付 或 提 供 贿 赂 的 时 间 ， 不 论 是 受 贿 人 为 行 为 人 谋 取 交 易 机 会 和 条 件 在 前 或 在 后 ， 不 影 响 行 贿 的 成 立 。 另 外 ， 只 要 向 交 易 相 对 人 行 贿 ， 不 论 行 贿 的 目 的 是 否 达 到 都 是 行 贿 行 为 。 二 、 目 前 国 内 反 商 业 贿 赂 的 立 法 概 况 鉴 于 商 业 贿 赂 的 严 重 危 害 性 和 顽 固 性 ， 我 国 在 建 国 后 ， 党 和 政 府 一 直 重 视 惩 治 包 括 商 业 贿 赂 行 为 在 内 的 各 种 贿 赂 、 贪 污 等 经 济 违 法 犯 罪 行 为 ， 制 定 了 有 关 禁 止 商 业 贿 赂 行 为 的 法 律 、 法 规 。 (一 )禁 止 商 业 贿 赂 行 为 的 经 济 立 法 在 经 济 立 法 和 制 定 经 济 政 策 方 面 ， 国 务 院 1980 年 10 月 发 布 的 关 于 开 展 和 保 护 社 会 主 义 竞 争 的 暂 行 规 定 中 指 出 ： “竞 争 要 严 格 遵 守 国 家 的 政 策 和 法 令 ， 采 取 合 法 的 手 段 进 行 ， 不 得 弄 虚 作 假 ， 行 贿 受 贿 .” 1981 年 12 月 ， 全 国 人 大 颁 发 的 经 济 合 同 法 第 53 条 明 文 规 定 ， 禁 止 “利 用 经 济 合 同 买 空 卖 空 、 转 包 渔 利 、 非 法 转 让 、 行 贿 受 贿 。 ”1986 年 6 月 ， 国 务 院 办 公 厅 关 于 严 禁 社 会 经 济 活 动 中 牟 取 非 法 利 益 的 通 知 指 出 ： “国 家 工 作 人 员 必 须 严 格 执 行 财 经 纪 律 ， 不 准 在 社 会 经 济 活 动 中 非 法 接 受 任 何 名 义 的 酬 金 或 馈 赠 ”， “任 何 单 位 、 个 人 ， 不 准 向 上 级 机 关 、 有 关 单 位 或 其 工 作 人 员 馈 赠 现 金 或 实 物 ， 不 准 以 低 于 国 家 规 定 价 格 或 象 征 性 收 费 办 法 向 其 出 售 各 种 物 品 。 ”此 外 ， 我 国 公 司 法 、 土 地 管 理 法 等 经 济 法 律 、 法 规 都 从 不 同 角 度 对 禁 止 商 业 贿 赂 行 为 做 了 规 定 。 我 国 反 不 正 当 竞 争 法 第 8 条 明 确 规 定 ： “经 营 者 不 得 采 用 财 物 或 其 他 手 段 进 行 贿 赂 以 销 售 或 者 购 买 商 品 。 在 账 外 暗 中 给 予 对 方 单 位 或 者 个 人 同 扣 的 ， 以 行 贿 论 ;对 方 单 位 或 个 人 在 账 外 暗 中 收 受 回 扣 的 ， 以 受 贿 论 处 。 ” “经 营 者 销 售 或 者 购 买 商 品 ， 可 以 以 明 示 方 式 给 对 方 折 扣 ， 可 以 给 中 间 人 佣 金 ， 经 营 者 给 对 方 折 扣 ， 给 中 间 人 佣 金 的 ， 必 须 如 实 入 账 。 ”该 条 规 定 明 确 划 清 了 商 业 贿 赂 行 为 与 合 法 商 业 行 为 的 界 线 ， 经 营 者 在 正 规 账 目 之 外 暗 中 给 予 、 接 受 财 物 或 其 他 便 利 ， 即 属 于 商 业 贿 赂 行 为 ， 它 主 要 强 调 两 点 ： 一 是 “账 外 ”， 不 入 正 规 的 账 目 ; 二 是 “暗 中 ”， 不 在 发 票 、 合 同 中 注 明 。 与 商 业 贿 赂 行 为 相 反 ， 在 经 济 活 动 中 可 以 给 予 接 受 折 扣 和 佣 金 ， 只 是 折 扣 和 佣 金 须 符 合 两 个 条 件 ： 其 一 是 “入 账 ”， 要 依 法 纳 税 ; 其 二 是 “明 示 ”， 要 在 合 同 、 发 票 中 明 示 。 许 多 专 家 学 者 都 认 为 该 法 关 于 商 业 贿 赂 行 为 的 规 定 较 为 全 面 、 具 体 。 (1)它 根 据 我 国 国 情 ， 正 确 地 划 分 了 回 扣 、 折 扣 和 佣 金 的 界 线 ， 这 对 于 维 护 国 家 、 集 体 的 利 益 ， 推 动 反 腐 倡 廉 、 促 进 公 平 竞 争 等 都 有 重 大 意 义 。 (2)它 借 鉴 了 国 外 的 有 关 经 验 和 做 法 ， 所 作 的 规 定 和 国 际 上 通 行 的 规 定 大 体 一 致 ， 有 利 于 我 国 的 对 外 经 济 交 往 。 (3)它 进 一 步 完 善 了 我 国 立 法 对 贿 赂 行 为 的 规 定 。 (二 )禁 止 商 业 贿 赂 行 为 的 行 政 立 法 在 国 家 有 关 行 政 立 法 和 制 定 行 政 规 范 方 面 ， 从 加 强 行 政 监 督 管 理 和 处 理 、 规 范 国 家 机 关 行 政 工 作 人 员 行 为 的 角 度 ， 对 商 业 贿 赂 行 为 进 行 了 规 定 。 如 1988 年 9 月 国 务 院 发 布 施 行 的 国 家 行 政 机 关 工 作 人 员 贪 污 贿 赂 行 政 处 分 暂 行 规 定 第 8 条 、 第 10 条 的 有 关 规 定 。 关 于 禁 止 商 业 贿 赂 的 暂 行 规 定 第 9 条 对 商 业 贿 赂 的 行 政 处 罚 作 了 细 化 规 定 ， 即 “经 营 者 违 反 本 规 定 行 贿 手 段 销 售 或 者 购 买 商 品 的 ， 由 工 商 行 政 管 理 机 关 依 照 反 不 正 当 竞 争 法 第 22 条 的 规 定 ， 根 据 情 节 处 以 1 万 元 以 上 、 20 万 元 以 下 的 处 罚 ， 有 违 法 所 得 的 ， 应 当 予 以 没 收 ;构 成 犯 罪 的 ， 依 法 追 究 其 刑 事 责 任 。 ”此 外 ， 国 家 公 务 员 条 例 、 人 民 警 察 法 、 法 官 法 等 法 律 、 法 规 中 都 有 禁 止 有 关 国 家 机 关 工 作 人 员 索 贿 和 受 贿 的 规 定 。 国 务 院 各 职 能 部 门 还 制 定 了 禁 止 贿 赂 行 为 的 大 量 廉 政 纪 律 性 规 范 ， 如 国 家 计 委 的 关 于 机 关 工 作 人 员 保 持 廉 洁 的 几 项 规 定 ， 对 外 经 济 贸 易 部 的 为 政 清 廉 的 若 干 规 定 ， 国 家 工 商 管 理 局 的 关 于 工 商 行 政 管 理 机 关 保 持 廉 洁 的 通 知 等 。 在 刑 事 立 法 方 面 规 定 了 贿 赂 罪 ， 运 用 及 其 严 厉 的 刑 罚 手 段 惩 治 各 种 贿 赂 犯 罪 。 建 国 初 期 ， 国 家 采 取 了 “发 展 生 产 、 繁 荣 经 济 ”的 方 针 ， 私 营 工 商 业 得 到 较 快 发 展 ， 从 旧 中 国 遗 留 下 来 的 商 业 贿 赂 行 为 进 一 步 暴 露 和 发 展 ， 国 家 及 时 进 行 了 “三 反 ”、 “五 反 ”运 动 ， 颁 发 了 惩 治 贪 污 条 例 ， 明 确 规 定 国 家 T 作 人 员 收 受 贿 赂 按 “贪 污 罪 ”治 罪 ， 对 行 贿 、 介 绍 贿 赂 者 也 参 照 “贪 污 ”罪 的 规 定 处 刑 ， 为 严 厉 打 击 商 业 贿 赂 行 为 提 供 了 刑 法 依 据 ， 使 商 业 贿 赂 和 其 他 形 式 的 贿 赂 行 为 在 计 划 经 济 下 的 较 长 时 间 内 得 到 有 效 控 制 。 1979 年 ， 我 国 刑 法 185 条 把 贿 赂 罪 作 为 一 种 渎 职 型 犯 罪 予 以 规 定 。 改 革 开 放 后 ， 我 国 又 先 后 颁 发 了 关 于 严 惩 严 重 破 坏 经 济 的 罪 犯 的 决 定 ， 惩 治 贪 污 罪 贿 赂 罪 的 补 充 规 定 和 关 于 惩 治 违 反 公 司 法 的 犯 罪 的 决 定 ， 并 于 1997 年 3 月 修 改 了 刑 法 ， 扩 大 受 贿 罪 的 主 体 范 围 ， 加 大 了 刑 事 处 罚 力 度 ， 规 定 对 犯 贿 赂 罪 情 节 特 别 严 重 的 可 处 无 期 徒 刑 甚 至 死 刑 ， 使 我 国 成 为 当 今 世 界 上 运 用 死 刑 严 惩 贿 赂 罪 的 少 数 国 家 之 一 ， 体 现 了 国 家 对 惩 治 商 业 贿 赂 行 为 的 重 视 和 决 心 。 三 、 治 理 商 业 贿 赂 的 法 律 对 策 (一 )完 善 反 商 业 贿 赂 的 法 律 。 1.我 国 受 贿 罪 主 体 范 围 的 狭 窄 ， 导 致 无 法 对 现 实 中 形 形 色 色 的 商 业 贿 赂 行 为 予 以 全 面 有 效 的 管 制 。 作 为 公 有 制 为 主 体 的 国 家 ， 除 了 国 有 企 业 和 控 股 公 司 以 外 ， 各 种 事 业 单 位 中 的 工 作 人 员 ， 虽 然 既 非 国 家 工 作 人 员 ， 也 非 公 司 、 企 业 人 员 ， 但 同 样 掌 握 一 定 的 公 共 资 源 支 配 权 ， 并 可 能 利 用 这 些 权 力 寻 租 。 比 如 ， 大 量 医 疗 回 扣 案 中 牵 扯 的 医 生 收 贿 ， 教 材 回 扣 案 中 牵 涉 的 学 校 管 理 人 员 和 教 师 。 但 他 们 却 难 以 受 到 现 行 法 律 的 制 裁 。 建 议 扩 大 受 贿 罪 的 主 体 。 由 于 商 业 贿 赂 是 一 种 关 联 行 为 ， 行 贿 和 受 贿 互 为 条 件 ， 可 以 将 两 者 视 为 一 种 行 为 ， 即 商 业 贿 赂 行 为 ， 一 并 查 处 。 2.对 回 扣 、 附 赠 等 行 为 做 出 明 确 的 规 定 ， 对 折 扣 比 例 做 出 具 体 规 定 ， 明 确 折 扣 不 能 以 排 挤 竞 争 对 手 为 目 的 ， 对 赠 品 数 额 限 制 在 合 理 范 围 内 。 3.在 管 辖 权 上 ， 检 察 、 公 安 、 工 商 、 税 务 和 审 计 等 部 门 都 有 调 查 权 。 如 果 是 涉 及 到 国 家 工 作 人 员 受 贿 由 检 察 机 关 查 处 ， 涉 及 公 司 企 业 人 员 则 由 公 安 机 关 负 责 ， 如 果 情 节 轻 微 不 构 成 犯 罪 的 则 由 工 商 部 门 处 罚 ， 多 头 管 理 往 往 导 致 管 理 疏 漏 。 建 议 统 一 反 商 业 贿 赂 执 法 机 构 ， 授 予 其 广 泛 的 权 力 ， 课 以 其 重 大 的 责 任 ， 以 解 决 当 前 执 法 过 于 宽 松 ， 取 证 困 难 ， 对 于 贿 赂 罪 的 调 查 力 度 明 显 偏 弱 等 缺 陷 。 4.经 济 处 罚 力 度 轻 。 清 华 大 学 廉 政 研 究 室 主 任 任 建 明 对 我 国 与 美 国 的 “商 业 贿 赂 ”做 了 一 个 比 较 ： 在 美 国 ， 如 果 通 过 贿 赂 所 得 的 利 润 为 10 分 ， 那 么 在 处 罚 商 业 贿 赂 时 ， 经 济 处 罚 可 能 高 达 100 分 ;在 中 国 ， 如 果 商 业 贿 赂 所 得 的 利 润 为 10 分 ， 接 受 的 经 济 处 罚 可 能 只 有 1 分 。 目 前 ， 中 国 的 经 济 处 罚 与 美 国 相 差 100 倍 。 如 果 采 用 美 国 的 超 过 利 润 10 倍 或 者 更 高 的 经 济 处 罚 措 施 ， 将 对 中 国 的 行 贿 者 产 生 巨 大 的 震 慑 力 。 5.中 国 现 有 专 门 打 击 商 业 贿 赂 的 规 范 性 文 件 明 显 不 足 ， 立 法 层 次 太 低 且 规 定 滞 后 ， 无 法 满 足 打 击 和 惩 治 商 业 贿 赂 的 需 要 。 从 法 律 层 面 看 ， 惩 治 商 业 贿 赂 并 不 仅 限 于 刑 法 修 改 ， 还 应 当 将 分 散 在 各 法 律 法 规 中 的 有 关 条 例 加 以 整 合 ， 将 实 体 性 法 律 规 范 (包 括 刑 事 、 行 政 和 民 事 )及 程 序 性 法 律 规 范 统 一 在 一 部 法 律 之 中 ， 制 定 统 一 的 反 商 业 贿 赂 法 ， 以 维 护 我 国 公 平 竞 争 的 市 场 环 境 和 投 资 环 境 。 从 目 前 情 况 看 ， 制 定 反 商 业 贿 赂 法 的 条 件 已 成 熟 ， 尽 快 出 台 反 商 业 贿 赂 法 势 在 必 行 ， 以 填 补 法 律 体 系 的 重 大 缺 陷 ， 才 能 应 对 日 益 严 峻 的 商 业 贿 赂 形 势 。 (二 )加 强 舆 论 宣 传 和 监 督 。 舆 论 监 督 是 最 具 影 响 力 的 社 会 监 督 ， 要 充 分 利 用 报 刊 、 电 视 、 广 播 等 新 闻 媒 体 ， 大 力 宣 传 商 业 贿 赂 对 社 会 的 危 害 及 国 家 有 关 制 止 商 业 贿 赂 的 法 律 、 法 规 和 政 策 。 对 查 出 的 典 型 商 业 贿 赂 案 件 通 过 媒 体 予 以 曝 光 。