劳动合同法答疑

律师咨询提纲 一、劳动关系 （1）入职通知：注明薪资有无法律风险？具体内容里那些需要规避？ 1、入职通知可以注明薪资，为避免纠纷应保持与劳动合同里的薪资约定一致。 2、入职通知的本质是双方达成聘用意向，在约定的录用日期之前企业与员工的劳动关系还没与形成， 此时入职通知的效力收到合同法的调整，用人单位单方解除合同在法律上有违约的风险。企业应正确制 作和签发入职通知。入职通知的格式和内容是用人单位决定的，可以根据自己的需要确定劳动者的岗位、 薪酬、福利、培训等内容。其中应明确应聘者承诺的期限，防范潜在的法律风险；入职通知也可以约定 合意达成后的违约责任。 （2）解聘协议，如何通知才能规避未告知解聘人员的问题？ 1、提前 30 天，达成书面协议，双方盖章或签字。 2、对于不予办理离职手续而无法联系到的员工，可以通过快递通知方式，避免风险。快递可由同住 的成年家属代为签收。 （3）三期人员的劳动合同问题 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。另 外，依据劳动合同法的规定，只有此类女员工符合劳动合同法第 39 条规定的严重违纪、严重过 失等过失性情况时，企业才可以解除劳动合同。其余情形，包括过失性解除、经济性裁员、合同期满终 止等，均不得对此类女员工适用，至少要等到三期届满方能处理。 （4）合同续签需注意事项 1、续签劳动合同的当事人应是原劳动合同的双方，否则将产生新的劳动合同，而非劳动合同的续订。 2、续签劳动合同的内容基本上与原来的劳动合同一致，主要系劳动合同期限的变更，当然若其他内 容也发生变化者，同样属于劳动合同的续订。 3、续签劳动合同的需要经当事人平等自愿、协商一致原则。 4、用人单位续签劳动合同不得约定试用期。 5、用人单位续签劳动合同，应避免签订无固定期限劳动合同的风险。 6、劳动合同到期，用人单位应及时办理终止或续订劳动合同，否则会产生双倍工资的风险。即劳动 合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳 动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应 的月份的应得工资为准。 （5）第二份固定期限合同结束时，如果公司拒绝签，是怎么赔付？是按照工作年限吗？ 1、按照北京地区各个司法口径的解释为，两次合同后，员工要求续签的无固定劳动合同的，单位必 选签订，否则员工可能会借助仲裁手段要求签订无固定合同，并可能自应当订立无固定期限劳动合同之 日起产生双倍工资的风险。 2、为了不与其签订无固定，基本上最好采取协商一致的方法： （1）如签订固定期限合同，员工自己提交一份不愿意签订无固定期限合同的申请； （2）如不再续签，计算合理补偿后，签订协议书（协议解除的形式）： 协议数额可为：经济金- -赔偿金 之间的数额。 （6）签订了固定期限合同，工作不胜任，如何解除比较好？ 1、协商解除 2、发现劳动者不能胜任工作，企业对其进行培训或者调整工作岗位，再次考核发现仍不员工仍不能 胜任工作或调整以后的工作，企业可以单方解除，提前 30 天向该员工发出解除劳动合同书，或支付一个 月的代通知金后可以解除。形式上,即解除通知书的内容,我们会根据具体情况具体审查. （7）员工不愿签订合同或拖延签订合同，公司已经进行劝说，但员工还是不同意，公司应该怎么解决？ 总的原则为:不愿签订的,不予录用或与之解除劳动合同,避免公司的风险,具体方式可参考: 员工入职时，明确要求员工同时签订劳动合同，不签的不予录用。 用人单位在入职须知中明确，入职一个月内无特殊理由不签订劳动合同，视为不符合录用条件。 （8）如果在员工手册说明，入职后前 10 日为培训期。试用期：若员工个人请辞，则扣除 10 日工资；若 公司辞退，则不作扣除；这样操作是否合法？如何规避风险？ 员工在试用期内主动离职，提前三天通知单位的，用人单位不能扣除工资。而且，按照劳动部关 于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函中的规定用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工 提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。 （9）若试用三个月后，公司与个人协商延长试用，怎样操作可以规避风险？直接签订试用期续签协议是 否有法律效益？ - 3 - 用人单位与劳动者通过协商一致可以变更劳动合同的内容，试用期期限作为劳动合同的内容可以依 法变更，但变更后的试用期期限应当与订立的劳动合同的期限相匹配。例如，当用人单位与劳动者签订 了 3 年期劳动合同，同时约定了 3 个月的试用期，双方经协商一致可以变更试用期为 6 个月，但如果变 更后的期限超过 6 个月，则违反了劳动合同法的规定，属于违法约定试用期。 劳动合同法规定，变更劳动合同，必须签订书面的变更协议方可。所以单位与员工变更试用期 条款之后，一定要签订书面的变更协议，才能保证其变更行为的合法性。 （10）若试用到期，但未走转正手续，是否默认为已成功转正？ 试用期结束前若单位没有因正当理由提出解除，员工也没有主动离职，试用期结束后自动转正。 （11）背景调查是否合法，合法流程是怎样的？ 1、合法。 劳动合同法第 8 条规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳 动者应当如实说明。 2、身份验证、学历验证、专业资格验证、工作履历验证 A 调查原工作经历是否与填写内容一致。 B 调查原工作表现。 C 调查离开单位的理由是否与所述吻合。 （12）员工入职尚未满一月时终止合作，但劳动合同未签订，这种情况如何处理？ 按照用人单位工资管理规定支付对方实际工作期间的工资,同时根据具体情况签署解除协议书或要求 其提交辞职申请,因为,虽然没有签订劳动合同,但是劳动关系自用工之日起已经成立,所以在终止的程序 方面要和正常解除一样操作. （13）员工入职时隐瞒怀孕等信息，应如何处理？是否可以解除劳动合同？ 不可以只因这一理由而解除劳动合同。 虽然劳动合同法规定了女职工在孕、产、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同，但这并不代表在 任何情况下企业都不可以辞退女员工。根据劳动合同法第 39 条的规定：劳动者有下列六种情形之一 的，用人单位可以解除劳动合同，并可以不支付经济补偿金：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严 重违反用人单位的规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4.劳动者同时与 其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正 的；5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致 使劳动合同无效的；6.被依法追究刑事责任的。 这个规定是针对所有劳动者而言的，包括处于“三期”中的女职工。怀孕女员工只要有以上 6 个条 款中的任一款行为，而且企业有充足的证据证明，那么就可以辞退。 （14）员工入职时隐瞒患有恶性传染病等不符合公司录用条件的情况，公司察觉后是否可以直接处理？ 如果不在录用条件中明确列明身体存在什么情况属于不符合录用条件，则职工在试用期间转正后被 查出身体存在疾病等问题时，企业是不能够依据这种情况与职工解除劳动合同的。未严格审查应聘者的 健康状况，导致身体不健康的员工进入公司，根据劳动合同法第 42 条的规定，劳动者患病或者非因 工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳 动合同也受到严格限制。人资工作者应当在职工应聘时填写个人身体状况，是否存在疾病，有无疾病历 史并让职工签字或要求其提供 3 个月内的体检报告。同时规定，“如果提供虚假或隐瞒病情病史的，在 试用期间属于不符合录用条件，在正式用工期间，属于严重违反企业规章制度，企业均有权单方解除劳 动合同”。这样，就基本上规避风险了。 二、薪资 （1）工资项目设置问题 根据法律法规和本单位的实际情况在员工手册或规章制度中予以明确，包括基本工资；福利、津贴； 绩效工资、奖金；加班费等。但要注意以下几个方面： 1、 采取合法的工资支付形式 2、 在合法周期内支付工资 3、 奖惩明确 4、 依法缴纳社会保险 （2）加班费（如何避免加班字眼） 1、延长工作时间加班：不得低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的 150%； 周末休息日加班工资：不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 200%； 法定休息日加班工资：不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300%。 2、企业向员工支付加班工资的基数按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定。 - 5 - 3、加班的审批制度： 要求员工填写加班记录单或加班申请单，经批准后方视为有效加班,否则不予 计算加班工资(员工手册中已经注明)； 在休息日加班的，可以安排员工同等时间的补休，安排补休的不需要支付加班工资。 （3）工资误发的追回问题 与员工协商解决。如果员工拒绝，超出其应得部分构成不当得利，依法有理由追回。并可在下个月 或接下来几个月中的相应发工资中相应扣除，但每月剩余实发工资不得少于职工最低生活标准。 （4）绩效工资从底薪中扣除是否合法？（只要扣除绩效工资后员工到手工资高于北京市最低工资水平就 可以？） 如果在劳动合同中无此约定，此做法不合法 （5）无特殊原因，员工工资未按照合同约定时间发放，即员工工资月月晚发是否合法？是否有相应赔偿？ 北京市工资支付规定规定用人单位向劳动者支付工资应当按照规定日期足额支付，不得克扣或 者无故拖欠。用人单位违反本规定有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动保障部门责令用人单 位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳 动者加付赔偿金： （一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； 有前款情形之一情节严重的，劳动保障行政部门可以责令用人单位向劳动者支付所欠工资数额与 25% 补偿金总和的二倍以内赔偿金。 （6）公司让员工签署一份完不成任务底薪按 30%-50%扣除，且三个月完不成任务视为自动离职且不能要 求公司补偿的确认书。这样做是否合理合法？ 1、完不成任务扣除底薪的规定风险较大，通常可以合同中约定略低的底薪，完成任务的相应发给绩 效工资。 2、 “三个月完不成任务视为自动离职且不能要求公司补偿的确认书”可能会被认定无效，不能因此 而解除劳动关系。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提 前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 （7）公司给员工发的入职邀请（offer）中是否必须写明薪资？若邮件写明员工工资为 6 千元，试用期 按 80%发放，但实际签署的劳动合同中写“工资标准为另行商议”或金额与邮件金额不一致，这样是否合 理？实际发放工资是以任务完成情况（即绩效考核结果）而定，基本工资作相应调整时是否须经员工准 许认同？ 以劳动合同中的约定的工资（要明确约定）为准，用人单位与劳动者通过协商一致可以变更劳动合 同的内容，调整基本工资应与员工协商一致。 （8）调岗：公司单方给一名员工调岗，工作内容及性质改变，员工不同意，公司是否违法，员工是否有 权拒绝？具体应该如何操作？ 在员工不胜任工作的前提下，适当调整岗位，属于企业的用人自主权，但应该由企业举证证明其具 有充分合理的理由，否则不得擅自调整岗位（协商变更劳动合同的除外）。 （9）调薪：公司根据绩效体系及考核结果给员工调薪是否合法？员工如果同意调整，该调整是否合法？ 员工拒绝调整，公司跟其解除劳动合同，是否合法，是否需要支付补偿或赔偿？ 公司根据绩效体系作为公司的规章制度，在已经向员工公示的前提下，按照该体系及考核结果调整 薪资是合法的。员工同意调整当然合法。员工拒绝调整的，公司该规定办理即可，不能因此而解除劳动 关系，否则属于违法解除，需要支付赔偿金。 三、培训：培训协议 对于培训协议可以从以下几方面入手： 1、在培训协议中明确界定培训性质。企业在向员工提供培训时，应当事先签订培训协议，制定培训 计划，并对培训的性质明确界定为专业技术培训。 2、企业应当在培训协议中明确约定培训费的范围、培训费的构成及计算方式。培训费包括直接培训 支出还包括住宿费、差旅费、培训补贴等间接培训支出。培训费的构成需要通过协议约定。 3、关于服务期，对于企业到底给受训员工设置或约定多长的服务期还是要基于企业和员工的实际情 况来确定。通常以 3-5 年为宜。 4、按照劳动合同法的规定，未满服务期解除劳动合同的员工，其违约金的数额不得超过企业提 供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 5、企业在培训过程中应当注意收集证据。包括出资的证据和员工接受培训的证据。 四、福利 - 7 - （1）社保问题 A）社保基数 北京市 2012 年 4 月2013 年 3 月社会保险最低缴费基数及缴费比例 B）员工个人不上社保的防护措施 可以通过劳动者个人写说明及劳动局要求文件清单作为你公司无法缴纳保险的证据，可以说明公司 没有恶意拖欠缴纳劳动者社保金。但是依然不能免除单位为其补缴该段时间应当缴纳社保金的义务，应 当在能够缴纳社保后为其缴纳社保。用人单位应尽量为员工买社保，并做好员工关于社保相关知识的培 训和学习。 C）员工停工留职期间的社保问题 停工留薪期间的待遇不变，社保按国家规定标准，由单位和个人按比率分担。 D）员工休假（病假、事假、婚假、丧假、产假） 、旷工期间的社保问题 1、员工休假期间，社保按国家规定标准，由单位和个人按比率分担 险种 人员类别 缴费基数 单位比例 单位金额 个人比例 个人金额 缴费合计 城镇职工 1869 20% 373.80 8% 149.52 523.32养老 农村劳动力 1869 20% 373.80 8% 149.52 523.32 城镇职工 1869 1% 18.69 0.2% 3.74 22.43失业 农村劳动力 1869 1% 18.69 个人不缴费 0 18.69 城镇职工 2803 制造 1%服务 0.5% 28.0 或 14.02 0 28.03 或 14.02工伤 农村劳动力 2803 制造 1%服务 0.5% 28.0 或 14.02 个人不缴 费 0 28.03 或 14.02 城镇职工 2803 0.8% 22.42 0 22.42 生育 农村劳动力 2803 0.8% 22.42 个人不 缴费 0 22.42 医疗 城镇及农村劳 动力 2803 10% 280.3 2%+3 59.06 339.36 2、员工在旷工期间只要劳动关系存续，仍然要为其缴纳社保；如旷工达到公司规定的解除条件，公 司单方通知解除后，可以停止为其缴纳社保。 E）聘用退休人员的社保问题 对于退休返聘人员，因不在适用劳动合同法，无需为其缴纳社会保险也无法为其缴纳。 F）公司不给员工交社保和签订劳动合同，员工投诉有时间限制么？员工诉讼权利会保持多久？ 1、社会保险的强制性性质，使其不同于用人单位基于劳动合同约定向劳动者履行一般义务的行为， 缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，但是，社保问题不属于仲裁的受理范围内，因此谈不上 仲裁时效问题。 2、单位不与员工签订劳动合同，员工可以申请劳动仲裁，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害 之日起，时效为一年。 G）公司没有开社保账户，但员工薪资和劳动合同中体现出公司将公司应承担部分补助给员工，这种情况 下如果员工投诉没有缴纳社保的话，公司能不能主张员工退回这部门补助。公司会受到怎样的处罚？ 用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位 处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百