劳动保障案例分析题

案例分析 事实劳动关系如何界定？ 所谓事实劳动关系是相对于劳动合同确立劳动关系而言的，即就当按照法律规定建立劳动 关系而没有履行法律手续，在用人单位和劳动者之间形成了劳动力的使用和被使用关系， 而且这种关系是一种既成事实、客观存在的劳动权利和义务关系。既然劳动关系是劳动力 的使用和被使用关系，是用人单位和劳动者以劳动为条件而形成的一种劳动权利和义务关 系。那么，确定事实劳动关系的依据就是劳动者的劳动力是否被用人单位所使用，劳动者 是否为用人单位提供了劳动。 事实劳动关系的解除 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试 用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 1、 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 2、 未及时足额支付劳动报酬的； 3、 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 4、 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的 5、 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 6、 法律、行政法规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违 章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的、劳动都可以立即解除劳动合同，不需事先 告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除合同： 1、 在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、 严重违反用人单位的规章制度的； 3、 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的； 5、 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 6、 被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动本人或者额外支付 劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 1、 劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人 单位别行安排的工作的； 2、 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、 劳动合同订立可依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位 与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 什么是工作日 工作日也称劳动日，是指在一昼夜内职工进行工作时间的长度（小时数） 。工作日是以日为 计算单位的工作时间 1995 年 3 月 25 日， 国务院关于职工工作时间的规定对工时制度作了修改，规定为： “职工每日工作八小时，第周工作四十小时。 ”因此，从 1995 年 5 月 1 日起，我国普遍实 行每周工作 5 日、每日工作 8 小时的工时制度。 工作日应该如何计算？ 2 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知 劳社部发20083 号 一、制度工作时间的计算 年工作日：365 天-104 天（休息日） -11 天（法定节假日） =250 天 季工作日：250 天/4 季=62.5 天/ 季 月工作日：250 天/12 月=20.83 天/ 月 工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的 8 小时。 二、日工资、小时工资的折算 按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工 资、小时工资时不剔除国家规定的 11 天法定节假日是。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入/月计薪天数 小时工资：月工资收入/ 职工制度工作时间计算方面，年工作日为 250 天，由 365 天扣除 104 天休息日再扣除 11 天 法定节假日所得；季工作日为 62.5 天，由 250 天4 个季度所得；月工作日为 20.83 天， 由 250 天12 个月所得。工作小时数的计算方法为：以月、季、年的工作日每日 8 小时。 按劳动法规定，法定节假日用人单位应依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不 剔除国家规定的 11 天法定节假日。 通知明确，职工月计薪天数 21.75 天，由(365 天-104 天)12 个月所得。职工日工资 的计算办法为月工资收入月计薪天数；小时工资的计算办法为月工资收入(月计薪天数 8 小时)。 何为就业歧视？ 所谓就业歧视是指条件相等或相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时由于某些 与个人能力无关的因素不能够享受有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等 就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象。 用人单位使用童工的法律责任？ 禁止使用童工规定第四条，用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对 不满 16 周岁的未成年人，一律不得录用。用人单位录用人员的录用登记、核查材料应当妥 善保管。 第六条 用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处 5000 元罚 款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照使用有毒物品作业场 所劳动保护条例规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处 5000 元罚款的标准， 从重处罚，劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者 其他监护人，所需交通和食宿费用的全部由用人单位承担。 用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或 者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月 处 1 万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤消民 办非企业单位登记；用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。 3 第八条 用人单位未按照本规定第四条的规定保存录用登记材料，或者伪造录用登记材料的， 由劳动保障行政部门处 1 万元的罚款。 介绍不满 16 周岁未成年人就业应该负什么法律责任？ 禁止使用童工规定第七条 单位或者个人为不满 16 周岁的未成年人介绍就业的，由劳 动保障行政部按照每介绍一人处 5000 元罚款的标准给予处罚；职业中介机构为不满 16 周 岁的未成年人介绍就业的，并由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。 劳动关系和劳务关系的区别？ 劳动关系和劳务关系是两个不同的法律概念，其适用的法律法规也不同，劳动关系属劳 动法调整的范围，而劳务关系则由民法来调整。劳动关系和劳务关系的区别常常被 混淆，在适用法律法规上也有偏差。劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在 单位之间的社会关系。而劳动关系与劳务关系之间的共同之处是一方提供的都是劳动行为， 但其本质的区别在于：提供劳动的一方是不是单位成员，是不是单位职工的身份参加劳动、 遵守单位的内部劳动规则。 劳动合同的特征 劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。建立劳 动关系应当订立劳动合同。劳动合同的主体，一方是劳动者，另一方是用人单位。签订劳 动合同的目的是为了确定合同双方之间的劳动关系。劳动合同的内容在于明确双方在劳动 有关系中的权利和义务违反合同的责任。劳动合同是诺成性的、有偿的双务合同。 劳动合同的特征： 劳动合同是合同一种，它具有合同的一般特征，即合同是双方的法律行为，而不是单方的 法律行为；合同是当事人之间的协议，只有当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成一 致时，合同才成立；合同是合法行为，不是违法行为，合同一经签订，就具有法律约束力。 劳动合同除具有上述一般特征外，还有其自身的基本特征。： 1、 劳动合同的主体是特定的。必须是一方具有法人资格的用人单位或能独立承担民民事 责任的经济组织和个人；另一方是具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者。 2、 劳动合同内容具有权利义务的统一性和对应性。用人单位和劳动者在履行劳动合同的 过程当中，存在着管理与被管理的关系，即劳动者一方必须加入到用人单位一方中去， 成为该单位的一名职工，接受用人单位的管理并依法取得劳动报酬。 3、 劳动合同具有双务、诺成、有偿的特征。劳动合同的性质决定了劳动合同是双方当事 人互负义务的合同。合同的内容在法定条款基础上经协商确定，是法定与协商相结合 的协议。即劳动合同的许多内容必须遵守因家法律规定，如工资、保险、保护、劳动 安全等。劳动合同是有偿性的合同。 4、 劳动合同往往涉及第三人的物质利益。劳动合同内容往往不仅限于当事人的权力和义 务，有时还需涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享受的物质帮助权。如劳动者死后 遗嘱待遇等。 劳动关系认定的标准 1、 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格 2、 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理， 从事用人单位按排的有报酬的劳动。 3、 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 无固定期限合同的解除问题？ 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试 4 用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 1、 在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、 严重违反用人单位的规章制度的； 3、 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的 5、 因本法第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效的； 6、 被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支 付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 1、 劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人 单位另行安排的工作的； 2、 劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单 位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。 违约条款的问题 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳 动者订立协议，约定服务期 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过 用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部 分所应分摊的的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间 的劳动报酬。 第二十三条 0。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限 制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳 动者承担违约金 劳动争议的含义？ 劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有 的属于既定权利的争议，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议； 有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。 竞业禁止的范围？ 所谓竞业禁止是指避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续 期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系 的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类 业务。中国的相关法律中没有对竞业禁止的对象做出明确限定，因此，雇佣双方自愿签订 的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力。但由于竞业禁止协议限制的是 员工的劳动权，而劳动权属于宪法保障的公民基本权利之一。因此，竞业禁止合同的合法 有效关键在于是否有损员工的基本生活利益。作为竞业禁止协议生效的一个基本条件，企 业必须对员工的竞业禁止行为做出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额 和发放办法，否则就是无效协议，对于竞业禁止的补偿金数额，法律上也没有一个明确的 5 权威的规定，按照和相关规定的补偿金的数额须不少于该员工年收入的 2/3 和 1/2，如果补 偿金支付的数额较少，法院通常也会判决该竞业禁止协议无效。 适用范围。 “禁业禁止”合同只能适用于居于单位比较重要岗位、掌握企业商业秘密人员， 而不是企业所有员工，针对企业所有员工而适应的“竞业禁止”条款是无效的， “竞业禁止” 条款如果适用面太广，将使得企业所有员工或绝大多数员工不能从事自己的专业或发挥自 己的特长，这无疑是对“竞业禁止”条款滥用，会导致劳动者择业权的丧失以及不合理地 限制市场经济下应有的人才竞争。按涉密状况来分类， “竞业禁止”规则适用于： 1、高级研究人员、技术人员、经营管理人员。这类人员是关键技术和核心秘密的全面掌握 者，往往被竞争对手特别注意。 2、市场计划和销售人员，因工作需要，这些人员掌握着经营秘密。 3、财会人员，企业的财务状况中包含大量的商业秘密； 4、高级文秘，秘书职责包括会议记录整理，文件的打印、管理和转发，其接触商业秘密和 可能性非常大。 外国人在中国就业条件和程序是什么？ 1、外国人在中国就业条件 1、年满十八周岁，身体健康； 2、具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历； 3、无犯罪记录； 4、有确定的聘用单位； 5、持有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件 2、办理外国人就业程序 1、持有关外国人在中国就业材料，由市劳动保障局劳动工资处具介绍信，到省劳动保障厅 劳动工资处审批办理处国人来中国就业许可证。 2、用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内，持许可证、劳动合同、有效护照、 外 国人就业登记表 （一式三份）到市劳