劳动用工的法律风险2015

劳动用工的法律风险 劳动用工的法律风险 劳动合同法已于 2008 年 1 月 1 日起正式施行。该部法律在 1994 年劳动法的基础 上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。这对于用人单 位来说将面临更为严格的考验，也促使用人单位必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事 务和劳动争议事宜。 为解决劳资之间的矛盾冲突，深度推进和谐劳动关系，根据行业劳动用工的特点通过细致 的分析归纳，总结出存在的问题并剖析成因、研究对策，探讨相关法律问题，从而为行业 用人单位维护其合法权益，提供法律建议。 问题一、劳动规章制度不完善或不合法。 用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和， 成为用人单位内部劳动规则，是用人单位内部的“法律”用人单位的规章制度要严格执行 国家的法律、法规的规规定，保障劳动者享有的劳动权力，督促劳动者履行劳动义务。制 定规章制度应当体现权力义务相一致，奖励与惩罚相结合。因规章制度贯穿于用人单位的 整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单 位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，劳动法、劳动合同法相关规定一者 较为原则，二者留下许多空间给用人单位通过规章制度予以规定。劳动合同法第四条 对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及 劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提 出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身 利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、 修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平 等协商确定公示告知。 法律风险：用人单位的规章制度是用人单位内部的法律，在劳动用工管理中具有重要的地 位。但根据我们的调查，单位与劳动用工相关的规章制度严重缺失，关于劳动用工的管理， 大多依照惯例来处理，这样将导致在现在和将来的劳动用工管理中缺乏明确的根据，从而 在与劳动者的关系处理中处于被动的地位。 律师建议：第一、用人单位规章制度必须合法，包括制定主体合法、内容合法及程序合法。 制定主体合法：只能由用人单位内部的最高行政管理机关制定，而不是一个部门、车间 或班组。 规章制度的内容必须合法：必须符合劳动法及相关法律的规定，不能与法律法规相 抵触。 规章制度的制定程序必须符合民主程序： 1.召开职工大会或者职工代表大会通过；2.由用人单位工会参与制订；3.如果既未召开职 工大会或者职工代表大会，也未设立工会，则应通过适当方式，在制订规章过程中使职工 有提出意见、建议的权利，并且职工的建议和意见应充分反映在规章制订过程中。同时， 用人单位在采取上述方式制订规章制度的过程中，应注意保留职工大会、工会或者职工参 与制订规章的证据。 第二、必须公示。法律规定用人单位规章制度必须要向全体职工公示，否则不对职工产生 效力。可采取以下方式：1.将规章交由每个职工阅读，并且在阅读后签字确认。阅读规章 的签字确认，可以通过制作表格进行登记，也可以制作单页的声明由职工签字，内容包括 职工确认“已经阅读”并且承诺“遵守”。2.在厂区将规章内容公告，并且将公告的现场 进行拍照、录像等方式的记录备案，并可由厂区的治安、物业管理等人员见证。3.召开职 工大会公示，并以适当方式保留证据。4.委托工会公示，并保留证据 5、在 劳动合同中约定，在员工守则中告知，或通过一些告示牌来告知。 问题二、未为员工办理或部分办理各项社会保险。 调研中很多用人单位不给劳动者办理各项社会保险，但社会保险是我国宪法和劳动 法赋予劳动者应当享有的权力，因此缴纳社会保险是各用人单位的义务。产生上述问题 的主要原因：一是体制和历史原因，长期以来对主业政策依附性强。二是相关法律法规和 用人单位劳动用工制度不健全，内部管理不到位，外部监管不得力。三是一些劳动者自身 的原因，有的劳动者对办理社会保险的必要性缺乏认识，认为不办理社会保险，个人交费， 到手的工资数额更多。 法律风险：我国劳动法第七十二条的规定，用人单位和劳动者在劳动关系存续期间， 必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费。根据此规定，社会保险制度是强制性的法律规 范，用人单位和劳动者都必须遵守执行。不办理社会保险的做法明显违法，同时也大大增 加了成本支出的法律风险：首先，该违法行为被纠正的方式是补缴社会保险费，而补缴社 会保险费按照规定会被要求交纳滞纳金，还可能面临缴费基数提高的问题；第二，如劳动 者发生因工伤亡或非因工负伤、患病时，由于没有参加社会保险，用人单位就要全额自行 承担相关的费用和补偿金，且往往数额较大甚至巨大；第三，由于不缴纳社会保险费具有 违法性，往往劳动者以此为由要求辞职，用人单位不仅无法追究劳动者的违约责任，还会 被要求支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金 律师建议：建议用人单位按照劳动法律规定及时为劳动者办理相关社会保险。 问题三、不与员工签订书面劳动合同或者试用期不签书面劳动合同。 在此次调研中很多的用人单位不与劳动者或仅与部分劳动者签订劳动合同，用人单位之所 以不于劳动者签订合同主要是基于以下两点：一、一些用人单位出于自身利益最大化的考 虑，不与劳动者签订书面合同。中国的用人单位不与职工签订劳动合同，成为了一件再平 常不过的事情。作为职工一方，出于保住工作的压力，绝大多数的职工对此也不敢提出不 同意见。二、用人单位在招用劳动者时，特别时来自农村的劳动者，劳动者基于现实的利 益考虑，及由于我国社会保险体系的不健全，可能导致部分用人单位职工因签订书面劳动 合同需缴纳社会保险而致使实际收入降低而不愿与用人单位签订。 法律风险：劳动合同法第 10 条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这一规 定重申了劳动法的规定，即在我国建立劳动关系需要订立书面的劳动合同。更为重要 的是，劳动合同法还规定，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临许多惩 罚措施。 、用人单位自用工之日起超过 1 个月但不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 向劳动者每月支付 2 倍的工资。 、用人单位自用工之日起 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，除非有法律规定的可以解 除终止劳动合同的情形外，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付 2 倍赔偿金。 由此可见，劳动合同法实施后用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，将面临极大的法 律风险。因此，用人单位必须采取措施，与招用的劳动者签订权利义务明确且不显著增加 用工成本的劳动合同，以避免法律风险的发生。 律师建议： 1、用人单位应当革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合 同； 2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同及事 实劳动关系的的观念，也应当在一个月内订立合同； 3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等， 用人单位将不承担法律风险。 问题四、工种的多样性但劳动合同的签订方式单一。 一般用人单位包括管理层、操作工、装卸工、营销人员等，而大多数用人单位并没有针对 行业及劳动者工种的不同，制定不同的劳动合同，而是仍沿用劳动部门提供的 2005 年甚至 更早的劳动合同示范文本。 法律风险：这些统一的合同文本存在以下几种法律风险：一、该劳动合同文本是过时的文 本已经远远跟不上日新月异的发展形势；二、该劳动合同属于范本格式，针对的是劳动合 同的共性很难针对单位的自有的个性以解决单位的具体问题；三、诸多劳动权利义务约定 不明，给劳动合同管理带来许多负面影响，容易导致劳动争议的发生，且给处理劳动争议 带来许多不便。 律师建议：建议用人单位在制定劳动合同时，除必须在劳动合同写明包用人单位的名称住 所法定代表人、劳动者姓名住址和身份证号码、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工 作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护外，还应 当结合自己的用工情况和在生产制造过程中经常发生的事宜进行约定，使劳动合同文本既 不违反法律规定，又能真正使用人单位避免劳资纠纷。 问题五、单位与员工签订的劳动合同无效或部分无效。 通过此次调研很多用人单位的劳动合同条款存在无效和部分无效的情形，所谓无效劳动合 同是指当事人签订成立而国家不予承认其法律效力的劳动合同。在调研中发现导致劳动合 同无效主要是基于以下几个方面：1、劳动合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，例 如：签订劳动合同的劳动者一方必须具备劳动权力能力和劳动行为能力，用人单位与未满 16 周岁的未成年人订立劳动合同就是无效的劳动合同。2、订立劳动合同采取欺诈、威胁 手段。例如，根据劳动法规定从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资 格，应聘劳动者并没有这种资格，提供了假的资格证书。3、用人单为免除自己的法定责任、 排除劳动者权力，例如，用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整工作岗 位，劳动者必须服从用人单位的安排。 法律风险： 因用人单位的过错导致劳动合同无效的，用人单位不仅应当支付劳动报酬、社 会保险、经济补偿金以及其他劳动者应当享受的待遇，同时还应当受到相应的制裁，给劳 动者造成损失的应当承担赔偿责任。 律师建议：用人单位在制定劳动合同时，应当严格遵守劳动法律法规，仔细审查劳动合同 是否具备劳动合同法第 26 条规定无效和部分无效的情形，对存在 26 条规定情形时， 应当及时进行更正。 问题六、无固定期限劳动合同问题。 劳动合同法第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合 同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳 动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用 人单位改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄 不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第 四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位 违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之 日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订 立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里 实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。 无固定期限的劳动合同并非铁饭碗不可解除，但比起通过合同的到期终止清除消极怠工的 员工的方式相对困难。无固定期限劳动合同一旦订立无固定期限的劳动合同，除非有法律 规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付 2 倍 的赔偿金。 法律风险：用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任显著加大，即劳动合 同法第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的， 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 律师建议： 建议单位用人单位，在劳动者符合签订无固定期限劳动合同时，应当及时与劳 动者签订无固定期限劳动合同。若用人单位不想与劳动者签订无固定期限劳动合同，那么 就应该避免劳动合同法规定应当签订无固定期限的情形出现。 问题七、在对劳动者进行入职审查时的问题。 入职审查实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法 对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。劳动合同 法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当 如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同 无效或者部分无效。 法律风险：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用 人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 律师建议：1、招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原 件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞 业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。 3 在劳动合同中明确约定提供虚假信息属于严重违反规章制度，可以予以解除劳动合同。 问题八、岗位变动不符合法律规定。 劳动法中所谓劳动合同的变更是指劳动合同依法成立后，在合同尚未履行或者尚未履行完 毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人的协商同意，对老的那个合同内容做部分修改、 补充或者删减的法律行为。劳动合同经依法订立，即具备法律约束力，受法律保护，双方 当事人都应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容，但是在订立劳动合 同时，不可能对对所有的情况作出明确的规定，因此在出现下列情形时应当允许对劳动合 同的变更：1、一般情况下，只要双方当事人协商一致，即可变更动合同。2、劳动合同订 立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商一 致的。 法律风险： 调研中很多用人单位存在因生产经营或其他原因强迫劳动者变更劳动合同的事