劳动法专业解读

倍受关注和争议的新劳动合同法已经出台，新法中许多条款与现行法规有非常 大的变化，比如不签劳动合同就给双倍工资、期满不续约的员工也能获得经济补偿，等 等。 一、不签合同的两大后果 用工但是不签劳动合同，广泛的存在于中国企业、尤其是中小企业当中，以前称之 为“事实劳动关系 ”，员工可以凭工资单、介绍信、门卡等证明存在这种合同关系，进而索 要相应的权益。 1、用工单位从用工之日开始有 1 个月的宽限期，应当在这 1 个月里签订劳动合同。 2、超过 1 个月没签、但是没超过 1 年，在此期间用人单位应当双倍支付员工工资。 （新法 82 条） 3、超过 1 年仍然没有签合同的，视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同， 即我们俗称的长期合同。 二、长期合同范围扩大 长期合同就是劳动合同法里面的无固定期限劳动合同，长期合同的适用范围， 这次被严重扩大： 1、服务 10 年的员工有权签订长期合同。 2、连续订立过两次固定期限合同的员工，不管之前是 1 年期合同还是 2 年期合同， 第 3 次签约时员工都有权要求订立长期合同。 3、不签合同超过 1 年的，视为长期合同。（新法第 14 条） 三、试用期很多新规定 ，总结有 4 大变化： 1、试用期包含在合同之内，只签订试用合同的无效。 2、试用期工资不低于正式薪水的 80%。没有约定正式薪水的，按照企业同工同酬的 最低薪资认定。员工所得工资如低，就要学会搜集这个应得工资的证据，将来能在法庭 上证明这个价格。 3、合同不满 3 个月的，无试用期；合同不满 1 年，试用期不超过 1 个月；合同 1 年 以上不满 3 年，试用期不超过 2 个月；3 年以上和长期合同，试用期不超过 6 个月。（新 法 19 条） 4、试用期中，除非有法定理由，用人单位不得解除劳动合同。这个和原来有些变化， 企业至少要证明员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，有这些理由 才能解除，所以雇人要更慎重。（新法 21 条） 鉴于今后企业将更难解除合同，或者更贵，所以，把试用期的事情做好就非常重要。 四、经济补偿范围更大责任更重 用人单位向员工支付的经济补偿变化很大，补偿范围严重扩大，并且单位的法律责 任很重，企业必须重视。 1、劳动合同期满不再续签的、单位要补偿员工，除非是单位以不低于原待遇水平续 约员工、但是员工不愿意续签的。这是一个重要变化，到期的员工也有“安家费” ，或者说 “暂时失业补偿金 ”，除非这个暂时失业是员工主动自愿的失业。 2、单位未合法提供劳动条件、支付劳动报酬、缴纳社险、欺诈、乘人之危及侵害员 工权利的情况下，员工解除合同的，单位应该支付经济补偿。 3、单位提出解除合同、员工同意的，也要支付经济补偿。记住：协商一致解除合同 的，单位也要补偿员工，因为劳方如消费者一样受弱势关护。 4、员工患病不能继续工作，或者经培训和调岗还是不能胜任工作的，单位可以提前 30 天通知并解除劳动合同，但单位还是要向员工支付经济补偿。如果没有提前 30 天通知， 就再加 1 个月的工资。 5、单位破产、破产重组、吊销执照等，应当向员工支付经济补偿。按照通常的法定 程序，这些补偿应该在破产清算中优先支付。员工遇到这样的企业，要学会怎么去追那 些跑掉的老板，追未清算或被转移的财产来实现自己的利益，果能如此，中国劳动法律 技术水平就达到了新高度。 经济补偿的数额还是以“1 年补 1 个月” 为常态， 不满 6 个月的补半个月工资。这个工 资是补偿日前 12 个月的平均数，但是不超过当地平均工资的 3 倍。 但是，如果单位存在不法行为，这个补偿责任就要严重放大了： 1、用人单位存在违法解除或终止劳动合同的话，按照上述经济补偿标准的两倍支付 赔偿金。如上所述，双倍补偿是昂贵的菜单！ 2、未及时足额支付工资、工资低于最低工资标准、不付加班费、解除合同不支付补 偿的，限期支付，否则应付金额 50%以上 100%以下向劳动者加付赔偿金。 五、企业规章制度可能无效 中国的多数企业管理者比较自以为是，因为工商文明还不成熟。很多人都会把自己 突出的优点、突出的成就自爱的放大，内心结论是自己具备全面的优点和全面的成就， 表现症状为不相信专业人士的意见和服务。新劳动合同法之后，很多单位的规章制 度可能被法律否认，这需要引起我们管理者足够的警醒，及时引进专业服务、妥善规制 自己的管理秩序： 1、单位制订劳动报酬、工作时间、劳动纪律等与劳动者利害相关的规章制度应当经 职工代表大会或全体职工讨论。这个“应当” 通常会被仲裁员和法官理解成强制性规范， 违反了就无效，这是企业规章的法律风险。规章无效的话，即使出现违规员工，企业也 存在违法解除合同的责任风险。 2、用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章和事项公示，或者告知劳动者。 获得这些信息是劳工法定的利益，最高法院也要求企业必须将规章公示和告知劳动 者，但问题是，实践中经常出现庭审中员工否认知道该规章的情况，要知道劳动争议的 举证责任是单位的。 3、员工严重违章是单位解除合同而不补偿的重要理由。员工拒绝违章指挥是员工解 除合同并要求单位赔偿的重要理由，利益争斗的焦点可能就会集结在是否有规章、规章 是否公示告知并生效。 4、企业的五大法律文件之一是员工手册，但合格的很少。 六、竞业禁止权责明晰 员工自己或与人合作经营与本企业同类的业务、或者到与本企业有竞争的单位就职， 这在法律上叫竞业禁止，“竞争行业的禁止行为” 。 这些员工主要是企业高管、技术人员、或者有保密义务的人员。这个规定本来是公 司法理论范畴，劳动合同法也借鉴过来。 员工就职期间，当然要竞业禁止，员工离职之后，上述人等也有竞业禁止的义务， 这是对企业利益的保护。 但现代社会的特征是我们“对越来越多的事情知道的越来越少、而对这个越来越小的 领域内知道的越来越多” ，这些高管、工程师就是本领域的专业人士，换行很难、或者换 行就“不值钱 ”了，所以原单位必须给他们补偿。 1、竞业禁止期限不超过 2 年。 2、原单位必须按月发放竞业禁止经济补偿金。 3、以上述两点为基础，其他事项双方书面约定。 保密义务道理同上，不过如何设计条款和利益对接点，需要我们仔细思忖，技术型 企业尤其要想。 七、员工担保兼职和违约金 企业对于某些特定岗位的员工，比如经手钱款、或者贵重货物、或者重要商业机密 的，有时候会要求员工提供担保，这是新法所否定的行为。 但员工兼职问题却被适当的放宽。这个兼职当然不是网上说的兼职，而是员工除在 单位就职之外、还与其他用人单位建立劳动关系。这通常是不被允许的，不过新法就此 适当放宽了一些条件，表现在： 1、兼职对完成本单位工作任务造成严重影响，单位有权解除合同不予补偿； 2、单位提出不同意你兼职、你拒不改正，单位有权解除且不补偿。 企业对员工有很多违约责任，但员工需要对企业承担违约金的只有两个法定情形： 1、是违反了上面说的竞业禁止条款，按照书面约定承担违约金； 2、是用人单位为员工提供了培训，培训后的服务期未满员工辞职，应当承担违约金， 数额以不超过未分摊年度的培训费为准。 其他时候，员工没有违约金责任。合同期内提前 30 天通知就可以辞职、试用期内提 前 3 天通知就可以辞职，双方一拍两散而已。 当然，造成损失的赔偿金和违反合同约定的违约金是两码事。劳动者违法解除合同 或者违反保密条款的，同样需要承担赔偿责任。 不过赔偿责任与违约金之不同，在于违约金是可以直接计算的，而赔偿额是需要证 据证明的，出现 10 万元的损失是否可以完全归因于某一个人的某一个行为，通常又很难 确定。 八、发包人连带赔偿责任 本来员工与包工头之间的争议，应该在二者之间进行，包工头跑掉了，员工利益就 难以落实。 新法提供了新的救济渠道，发包人承担连带赔偿责任，（新法 94 条）。 连带的概念是我可以跟你主张、也可以直接跟他主张，与前面说的双倍工资道理一 样，这是双倍的救济，是权利平衡的优秀社会公共产品，希望更多的弱者学会享受它。 这双倍救济当然不仅仅是帮助农民工的，发包承包的经济方式和经营范围有很多， 承包车队、餐厅、企业、果园，等等。 九、劳务派遣利润退减 也可以说是劳务派遣企业的成本增加，不过和利润退减效果一致。 劳务派遣是新兴的转移劳动成本的重要方式，但利弊相生之间也是戕害企业文化的 一种用工方式，所以，只适合非核心岗位。 新法对劳务派遣企业还是很宽松的，注册资金不得少于 50 万。考虑到新公司法可以 分期注资、以及满街都是的“办照公司的虚报服务 ”，实际上等于任何人都可以做劳务派遣 业务。 但新法有两个致命的规定将彻底“动了劳务派遣的奶酪” ： 1、劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2 年以上固定期限劳动合同，按月支付报 酬，被派遣者无工作期间、劳务派遣单位按月支付最低工资。比如在天津，据说挣钱最 少的职工月薪也是 700 多，这个最低工资标准足以严重影响劳务派遣企业的成本。 十、解除合同基本上很难 新法实施之后，用人单位想与劳动者解除合同而无须支付经济补偿，基本上很难。 1、员工主动辞职，且双方无其他法定情节，则劳动合同解