劳动合同法 第九十七条第三款的理解与适用

劳动合同法 第九十七条第三款的理解与适用 时间：2013 年 09 月 18 日 | 作者：于全律师 | 关键词：劳动合同法 | 浏览：1518 劳动合同法第九十七条第三款的理解与适用 于全1 引言 劳动合同法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解 除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起 计算; 本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关 规定执行。” 本条款是关于 劳动合同法实施时过渡性规定，用以解决劳动合同法的溯 及力问题。 但是，由于该条款涉及劳动合同法实施前后，不同的经济补偿情形和标准，从时间 跨度看，同一情形，有的应当支付经济补偿，有的不需要支付经济补偿;从适用标准看，同一 情形，根据劳动合同法的规定有的应当支付经济补偿，而根据“当时有关规定” 则不需要支 付经济补偿。且需要援用不同的法律法规规定，但未明确规定相应的法律法规名称仅以“当时 有关规定” 一语带过，导致操作性不强，对 劳动合同法 第九十七条存在各种各样不同的理 解，至今仍百家争鸣、众说纷纭。故有人在 2011 年 12 月 20 日向最高人民法院反映，希望 针对“ 关于双倍工资时效问题 ”和“ 劳动合同法第九十七条的适用问题”，希望最高人民法院出台 相关司法解释的答复，最高人民法院仅回复：“关于双倍工资时效问题 和劳动合同法第九十 七条的适用问题希望最高人民法院出台相关司法解释，以利于法律的有关规定能够得到正确 适用，避免出现司法审判的不一致。我们研究认为，网友的提议很有意义，我们将在以后的司 法解释制定过程中予以调研，时机成熟后再作规定。感谢网友对人民法院工作的关心和支持!” 最高人民法院迄今尚未出台司法解释，以统一对第九十七条的理解。 根据劳动合同法第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除 或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计 算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规 定执行” 之规定，我们认为，该条款对经济补偿是以 2008 年 1 月 1 日作为分界点，确定了“分 界点前后分别判断、分段计算” 原则：即分别判断劳动合同解除或者终止的性质、分别确定是 否给予经济补偿及以何种经济补偿标准计算经济补偿金，以对应不同的经济补偿情形和标准。 下面就此谈谈浅见，求教于各位。 经济补偿适用法规及标准 就适用法规及标准来说，劳动合同法实施后，关于解除或者终止劳动合同的经济补 偿的规定适用劳动合同法、劳动合同法实施条例，经济补偿标准见劳动合同法第 四十七条“ 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者 支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济 补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工 月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经 济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 个月的平均工资”规定，而经济补偿的月工资则根据 劳动合同法实施条例第二十七条确定“ 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者 计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的 平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12 个月的 ，按照实际工作的月数计算平均工资”。 而劳动合同法实施前，关于解除或者终止劳动合同的经济补偿的规定适用劳动法 及其配套规定违反和解除劳动合同的经济补偿办法、关于贯彻执行中华人民共和国 劳动法若干问题的意见、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知，经济补偿标 准主要见违反和解除劳动合同的经济补偿办法即第十一条“本办法中经济补偿金的工资计 算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办 法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按 企业月平均工资的标准支付” 。 各种经济补偿情形 根据劳动合同法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补 偿：( 一 )劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的 ;(二) 用人单位依照本法第三十六条规 定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四 十条规定解除劳动合同的;(四) 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五) 除 用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本 法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规 定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形 ”之规定， 劳动合同法实施后，需 要进行经济补偿的情形总计为七项，其中第七项为兜底条款，现在不予讨论(为简便计，本文 对兜底条款均不讨论)，仅对其另外六种情形予以厘清： 一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的 考察劳动合同法第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 ：(一) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ;(二) 未及时足额支付劳动报酬的;(三) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益的;( 五) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六) 法律、行政法规规 定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段 强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可 以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”可知，该类情形的性质属于用人单位违反劳动 合同的情形，用人单位据此被解除劳动合同的，除自 2008 年 1 月 1 日之日起应按照劳动合 同法第四十七条规定计算经济补偿金外，还应对其中“未及时足额支付劳动报酬的” 情形，按 照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的 ，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬 外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”规定加发相当于工资报酬百分之二 十五的经济补偿金。 二、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致 解除劳动合同的 该情形的性质属于用人单位解除合同之情形，根据违反和解除劳动合同的经济补偿办 法第五条“ 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动 者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定可知，劳动合同法实施前后， 用人单位均应支付经济补偿，只是违反和解除劳动合同的经济补偿办法存在“最多不超过 十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的限制。 需要厘清的是如劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同 的情形，是否需要支付经济补偿呢?劳动合同法并没有“ 劳动者一方依照本法第三十六条规 定向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同应当支付经济补偿”的类 似规定，换言之，劳动者一方在 2008 年 1 月 1 日之日起主动提出解除劳动合同，并经用人单 位协商一致解除劳动合同而要求支付经济补偿的主张，是缺乏法律依据的。 那么，2008 年 1 月 1 日前的该情形是否应该支付经济补偿呢?依据劳动法第二十八 条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依 照国家有关规定给予经济补偿”;第二十四条“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除” ，关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 36 条“用人单位依据劳动法 第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部违反 和解除劳动合同的经济补偿办法(劳部发1994481 号) 支付劳动者经济补偿金”是否应该支 付经济补偿。但劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第 20 条“劳动者按照劳动 法第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定 ，又不支持支付经济补偿。 由于劳动法第二十八条本身并未对经济补偿予以明确规定而是援用条款，而违反 和解除劳动合同的经济补偿办法实施于 1994 年 12 月 3 日，关于贯彻执行中华人民共 和国劳动法若干问题的意见实施于 1995 年 8 月 4 日，劳动部关于实行劳动合同制度若 干问题的通知实施于 1996 年 10 月 31 日，两者均为劳动部颁布的行政规章，是同一效力层 次的文件。根据“新法优于旧法 ”的法理，应该适用后者 劳动部关于实行劳动合同制度若干问 题的通知，故不支付经济补偿。 综上所述，对于劳动者一方主动提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同 的情形，不论劳动合同法实施前后，用人单位均不需要支付经济补偿。 三、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 针对劳动对合同法第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通 知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一) 劳动者患病或者非 因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;( 二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三) 劳动合同订立 时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能 就变更劳动合同内容达成协议的” 之情形，劳动合同法 是按照是同一标准进行经济补偿。 而劳动合同法实施前的经济补偿，是按照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第六条 、第七条、第八条规定分别情形赋予用人单位“按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满 一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”义务，而对不能胜任工作被解除劳动合同的情形下 ，经济补偿存在“最多不超过十二个月 ”的限制。 需要指出的是，违反和解除劳动合同的经济补偿办法第六条“劳动者患病或者非因工 负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳 动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿 金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患 重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分 之百” 规定了医疗补助费，在 劳动合同法实施后而解除劳动合同的，用人单位不承担基于 违反和解除劳动合同的经济补偿办法第六条赋予的支付“ 医疗补助费” 的义务，但得根据 劳动合同法实施条例第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合 同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤 医疗补助金和伤残就业补助金” 之规定，承担“ 支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金 ”的 义务。 四、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的 劳动合同法第四十一条第一款之规定如下：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人 以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者 全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以 裁减人员：( 一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、 重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订 立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。 对该四类情形，违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条和第九条规定用人单位 应按照劳动者“在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金” 。 五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情 形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;依照本法第四十四条第四项 、第五项规定终止劳动合同的情形 劳动合同法第四十六条对以上“劳动合同期满” 及用人单位 “被依法宣告破产的、用人 单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”三种劳动合同终止情形 ，均要求用人单位承担支付经济补偿的义务。 按照劳动合同法第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：( 一)劳动合同期满 的;( 二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三) 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或 者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的 ;(五) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销 或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形” 之规定，劳动合同法 第四十四条对以上“劳动合同期满 ”及用人单位“被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、 责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”等情形，法定为劳动合同终止性质。根据关 于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 38 条“劳动合同期满或者当事人约 定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国 家另有规定的，可以从其规定” 之规定，用人单位对劳动合同法实施前的年限可以不支付 劳动者经济补偿金。 六、非劳动者本人原因调整到新用人单位情形 非劳动者本人原因调整到新用人单位的，一般出现在集团公司内部的各子公司，或者同 一实际控制人控制下的各关联企业之间。对于该情形，劳动合同法实施条例赋予了用人单 位灵活的选择权。其第十条规定“ 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作 的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳 动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时 ，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，即原用人单位可以选择不向劳动者支付经济补 偿，而将该劳动者的工作年限由新用人单位进行合并计算; 也可选择向劳动者支付经济补偿， 从而让该劳动者的原工作年限清零，新用人单位对该劳动者单独重新计算工作年限。 根据劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第 21 条“劳动者在劳动合同期限 内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支 付经济补偿金”之规定，对于非劳动者本人原因调整到新用人单位情形，用人单位可以不支付 经济补偿金。 就此规定下，用人单位如在实施后出现“非劳动者本人原因调整到新用人单位情形” 的，应 该选择由原用人单位向劳动者支付经济补偿，并通过劳动部关于实行劳动合同制度若干问题 的通知第 21 条“用人单位可以不支付经济补偿金” 的规定，节省了对劳动合同法实施前 工作年限的经济补偿。 七、劳动合同法新增的无需支付经济补偿的两种情形 劳动合同法第三十九条增加了第四项和第五项，作为用人单位解除劳动合同不需要 支付经济补偿的情形：“(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任 务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五) 因本法第二十六条第一款第一项规定 的情形致使劳动合同无效的”，第五项即因劳动者“ 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方 在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”致使劳动合同无效的情形。 惩罚性质的经济补偿 对于未依照规定支付经济补偿的，劳动合同法实施前后均有惩罚性的相关规定。 劳动合同法第八十五条第四项规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门 责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付 其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之