司法考试必备：行政法重点解读

行政法重点解读 1、处分的种类、期间、效果与解除 公务员处分是司法考试的重点，务必要准确掌握。本法对公务员处分的规定较为笼 统，本处只针对法条涉及的处分的种类、期间、后果与解除作出说明，其他内容详见 行政机关公务员处分条例的解读。 1. 处分的种类。公务员处分的种类是法定的，只有第 56 条规定的六种。注意，免 职、责令辞职不是公务员处分种类，属于人事处理范畴。 2. 处分的期间。公务员处分类型的效力期间是以“6 个月”为基准递进的：警告 （6 个月）；记过（12 个月）；记大过（18 个月）；降级、撤职（24 个月）。需要注 意的是，降级和撤职的效力期间相同，而开除则不存在效力期间，因为是永久性的。根 据公务员法第 24 条第（二）项，曾经被开除公职的不得再被录用为公务员。 3. 处分的效果：（1）受到任何处分，在处分期间都不得晋升职务和级别；（2） 受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次（受警告处分的可以晋升）； （3）受降级、撤职处分的，应当降低工资档次，（因为工资档次与职务、级别是相对 应的），其中撤职还应同时降低级别。 4. 处分的解除 （1）解除的程序：处分期满后（非处分期间），由处分决定机关（非其他机关） 解除处分，并以书面形式（非口头形式）通知本人（必须是本人）。可见，处分不是期 满后自动解除的。 总结：公务员处分的作出与解除都要以书面形式通知公务员本人。 （2）解除的效果：晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响；解除降 级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。 【例题】关于国家机关公务员处分的做法或说法，下列哪一选项是正确的？（2010 年卷二单选第 41 题）答案：D A. 张某受记过处分期间，因表现突出被晋升一档工资 B. 孙某撤职处分被解除后，虽不能恢复原职但应恢复原级别 C. 童某受到记大过处分，处分期间为 24 个月 D. 田某主动交代违纪行为，主动采取措施有效避免损失，应减轻处分 2、对上级错误决定、命令的处理 对于上级错误决定、命令是否应当执行，以及执行后的责任如何承担的问题，需要 把握住两个方面：一是有令则行（一般原则）；二是明显违法不得为之（除外规定）。 具体如下： 1. 对于上级错误的决定或命令，可以提出修改或撤销意见，如果上级不改变或要 求立即执行，则即使认为错误也必须执行，责任由上级负责。 2. 对于明显违法的决定或命令，无论如何都不得执行，如果执行应承担相应责任。 3、公务员考核 考核是对公务员履行职务情况进行考察核查并作出评价的活动。该部分内容不多， 需要掌握如下知识点： 1. 公务员考核的重点是工作实绩。（第 33 条） 2. 公务员考核分为平时考核与定期考核，其中定期考核是需要掌握的重点：（1） 定期考核以平时考核为基础。（第 34 条）。（2）对非领导职务公务员，定期考核采取 年度考核方式；对领导职务公务员，定期考核方式另行规定。（第 35 条）。（3）定期 考核结果分为四个等次：优秀、称职、基本称职、不称职。应以书面形式通知本人。 （4）定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退 的依据。 命题角度分析：公务员的定期考核制度经常结合公务员的降级、辞退、权利救济等 知识点来考查。特别注意，公务员在定期考核中被确定为不称职将产生如下法律后果： 一次定期考核结果不合格的，应当按照规定程序降低一个职务层次任职（第 47 条）； 连续 2 年定期考核结果不称职的，予以辞退（第 83 条第（一）项）；对于定期考 核结果不称职，公务员本人有权依法提起申诉和控告（详见第十五章）。 4、公务员兼职 对于公务员兼职，需要避免一个认识误区，即认为公务员不得兼职。实际上公务员 可以兼职，但兼职受到严格限制，必须满足以下条件：（1）因工作需要；（2）经批准； （3）无报酬。 基于以上条件，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性 组织中兼任职务。若违反上述规定，将给予记过或记大过的处分，情节严重的予以开除。 【例题】下列何种情形不符合法律、法规有关公务员任职和辞职的规定？（2004 年 卷二不定项第 100 题）BD A 李副市长兼任公安局长和安全局长 B 市经济委员会张主任兼任投资公司董事长 C 教育局高副局长辞职一年后经教育局批准到教育局所属的教育培训中心担任主任 D 市政府批准办公厅机要处王处长辞职出国 5、公务员的录用 对于公务员的录用，应重点掌握下列内容： 1. 第 24 条不得录用为公务员的三类人。注意：首先 ，第（一）项不仅包括故意 犯罪，也包括过失犯罪。其次，第（二）项中的公职不仅包括国家行政机关中的，也包 括国有企事业单位、人民团体和社会团体中的公职。 2. 第 30 条第 2 款的备案、审批：中央机关名单须备案；地方机关名单则须报省级 或者设区的市级公务员主管部门审批。 3. 新录用的公务员试用期固定为 1 年，不得变更，试用期未结束不得提前予以任 职。（第 32 条） 此外，录用只是取得公务员职务的方式之一。取得公职成为公务员，共有以下四种 途径：（1）录用（委任）。录用制度适用于初次进入行政机关，担任主任科员以下及 其他相当职务层次的非领导职务公务员。（2）选任。选任适用于领导职务，即通过人 大及其常委会选举的方式任免领导职务公务员。（第 38 条）（3）公开选拔。厅局级正 职以下领导职务或副调研员以上非领导职务出现空缺，可以面向社会公开选拔。（第 45 条第 2 款）（4）聘任方式。（详见第十六章） 6、公务员的职务与级别 公务员的职务与级别不是考试重点，了解以下内容即可： 1. 公务员职务分为领导职务和非领导职务：领导职务最低级为乡科级副职。非领 导职务在厅局级以下设置，了解综合管理类非领导职务的类别。（第 16、17 条）。 2. 职务与级别的关系（第 19 条）。（1）职务对应相应的级别，但并非一一对应， 同一职务可以对应多个级别。如处级正职对应级别为 5 至 7 级。（2）晋升职务，级别 随之晋升；晋升级别，职务不一定晋升。如级别从 5 级晋升为 6 级，但职务仍为处级正 职。 3.公务员的职务和级别是确定其工资及其他待遇的依据，所以，当公务员受降级或 撤职处分时，其工资档次将随之降低；当公务员受开除处分时，其工资及福利待遇将随 即被取消。 7、公务员的概念及范围 1、概念：公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资 福利的工作人员。主要有三层含义：（1）公务员必须是依法履行公职的人员；（2）公 务员必须是被纳入行政编制的人员；（3）公务员必须是由国家财政负担工资福利的人 员。 2、范围：（1）中国共产党机关的工作人员；（2）人大机关的工作人员；（3）行 政机关的工作人员；（4）政协机关的工作人员；（5）法院的工作人员；（6）检察机 关的工作人员；（7）民主党派机关的工作人员。 下列人员不是公务员：（1）上述机关的工勤人员；（2）国有企业、国有事业单位、 人民团体中的工作人员（挂职锻炼的除外）；（3）法律、法规授权的具有公共事务管 理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照公务员法进行管理，但他 们不是公务员，可以被称为“准公务员”。 8、地方行政机关 提示：注意把握：双重领导（同级人民政府和上级主管部门），垂直领导（包括 中央垂直领导和省以下垂直领导） 1、行政区域的层级。（1）二级制：直辖市区（如北京市海淀区）（2） 三级制：直辖市县、自治县乡、民族乡、镇（如重庆市石柱土家族自治县 三河乡）（3）四级制：省、自治区、直辖市设区的市（行政公署）县、 市乡、民族乡、镇（如山东省淄博市高青县塘坊镇） 2、类型：地方各级政府、地方政府的工作部门、地方政府的派出机关、地方政府 的内设机构和议事协调机构、工作部门的内设机构和派出机构。（1）地方政府。地方 政府是综合性行政机关，一般为省级地市级县级乡级。地方各级政府实行 条条管辖，垂直领导。（2）地方政府的工作部门。工作部门是专门性行政机关。我国 地方行政机关实现条块结合的管理模式。部分工作部门为本级地方政府组成部门，实行 条块管辖和双重领导，如县公安局接受本级政府（县政府）的统一领导，并且受上级主 管部门（市公安局）的业务指导或领导。另一部分工作部门不属于本级地方政府的组成 部门，实行条条管辖和垂直领导，如全国垂直领导的国税、海关、金融和外汇管理等部 门，以及省以下垂直领导的地税、工商、质量监察、药品监督和国土资源等部门。 2、派出机关 总结：派出机关皆具行政主体资格 3、派出机构 类型：地方各级政府的内设机构和工作部门的内设机构；工作部门设立的派出机 构，如公安派出所、工商所、税务所。 地位：内设机构：行政机关内部总是由一些机构组成，即内设机构。这些内部机 构除非得到法律、法规、规章的特别授权，一般不能成为行政主体，既不能以自己的名 义行使行政权力，也不能独立承担相应的法律责任。没有得到法律、法规、规章特别授 权的内设机构，以自己的名义行使了行政权力，如果发生纠纷，应当以其所属的行政机 关为被告。如公安局内设的法制科、国税局内设的稽查大队，即使其违法以自己的名义 行使行政权力，也不能承担相应的法律责任，此时只能以有行政主体资格的公安局、工 商局为被告。当然，如果法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构， 在授权范围之内或者超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以 实施该行为的内设机构为被告。如公安机关的内设机构交警大队、消防局、边防局，国 家知识产权局内设的专利复审委员会以及工商行政管理总局内设的商标评审委员会分别 获得相关法律法规的授权，具备了行政主体资格。 派出机构：法律地位包括三种：一是由法律、法规、规章授权，在授权范围之内作 出一定的行政行为时是有行政主体资格的。如公安派出所依据治安管理处罚法第 91 条的授权，作出警告或 500 元以下罚款的行政处罚时，由其自己做行政复议的被申请人 或行政诉讼的被告。二是接受行政机关委托作出行政行为。此时派出机构不是行政主体， 没有资格以自己的名义行使权力，应当以行政机关为被申请人或被告。三是行政诉讼 法若干问题解释第 20 条和行政复议法实施条例第 14 条将内设机构和派出机构越 权的情形分为幅度越权和种类越权，并分别确定责任主体。如果是在幅度上越权，从理 论上讲，它是没有资格的。但是幅度有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以应 由越权者自己承担责任。例如公安派出所，根据治安管理处罚法的规定，只能进行 500 元以下的罚款或者警告。如果罚了 501 元，该派出所即为被告或被申请人。如果是 种类越权，由决定成立内设机构或者派出机构的机关承担责任，因为种类越权从形式上 就可以直接判断出来。如派出所作出行政拘留的处罚，此时就应以设立派出所的公安局 为被告或被申请人。此外，在法理上两者也有区别，幅度越权是典型意义上的越权，即 相对越权；而种类越权属于“无权限”，即绝对越权。该知识点理解关键在于：法律法 规授予派出机构的是其实施某类行政行为的职权，而不是授予其永久性全面行政主体资 格。所以，派出机构只有在实施法定种类的行政行为时才是行政主体，超出该行为类型， 就如同一般的派出机构一样，不是行政主体了。 9、中央行政机关 （一）中央行政机关的种类 1、国务院，即中央政府，是最高国家行政机关，具备行政主体资格。 2、国务院组成部门：包括部委行署共 27 个，均具备行政主体资格，并有规章制定 权。具体如下：外交部、国防部、发改委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、 国家安全部、民族委、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国 土资源部、环保部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、农业部、商务 部、文化部、卫生部、人口和计生委、中国人民银行、审计署。 3、国务院直属特设机构：1 个，即国有资产监督管理委员会，具有行政主体资格。 4、国务院直属机构：共 16 个，具备行政主体资格，并有规章制定权。具体如下： 海关总署、税务总局、工商行政管理总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署、国家 知识产权局、体育总局、安监总局、统计局、林业局、旅游局、宗教事务局、参事室、 机关事务管理局、预防腐败局。 5、国务院部委管理的国家局：共 16 个，行使行政管理职能，具有行政主体资格， 但不具有规章制定权。具体如下：信访局（国办管）；粮食局（发改委管）；能源局 （发改委管）；国防科工局（工业与信息化部管）；烟草专卖局（工业与信息化部管）； 外国专家局（人力资源和社保部管）；公务员局（人力资源和社保部管）；海洋局（国 土部管）；测绘局（国土部管）；民航局（交通部管）；邮政局（交通部管）；文物局 （文化部管）；药监局（卫生部管）；中医药管理局（卫生部管）；外汇管理局（人民 银行管）；煤监局（安监总局管）。 6、国务院办公机构：即国务院办公厅，没有独立的行政职权，不具有行政主体资 格。 7、国务院办事机构：共 4 个，包括国务院法制办公室、国务院港澳事务办公室、 国务院侨务办公室、国务院研究室。不具有独立的行政管理职能，不具有行政主体资格。 8、国务院议事协调机构：一般没有独立的行政职能，其议定的事项，由国务院指 定的行政机构负责办理。其中，学位委员会、防洪抗旱总指挥部、抗震救灾指挥部具有 行政主体资格。 9、国务院直属事业单位：共 17 个，具备行政主体资格的有：证监会、银监会、保 监会、电监会、社保基金理事会、地震局、气象局、档案局；不具备行政主体资格的有： 新华社、中科院、社科院、工程院、国务院发展研究中心、国家行政学院、自然科学基 金委、台办、新闻办。 （二）国务院行政机构设立、撤销与合并的权限和程序 1、国务院组成部门：国务院机构编制管理机关提出方案国务院常务会议讨论通 过国务院总理提请全国人大或全国人大常委会决定。 2、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国 务院议事协调机构：由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。 3、议事协调机构：设立上严格控制，可以交由现有机构承担职能的或者由现有 机构进行协调可以解决问题的，不另设立议事协调机构；设立国务院议事协调机构， 应当明确规定承担办事职能的具体工作部门；为处理一定时期内某项特定工作设立的 议事协调机构，还应当明确规定其撤销的条件或者撤销的期限。 4、内设机构的设立、撤销与合并：国务院办公厅、部委、国务院直属局等可以设 立司、处两级机构；部委管理的局可以设立司、处两级，也可以只设立处级机构。程序 规定：司级内设机构的增设、撤销或者合并：设立机构提出方案国务院机构编制管 理机关审核方案报国务院批准。处级内设机构的设立、撤销或者合并：设立机构自 主决定报国务院机构编制管理机关备案。 （二）编制管理 国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制 度。 1、确定原则：依据职能配置和职位分类，实行精简的原则。 2、编制：人员的数量定额；领导职数。 3、编制方案的内容：机构人员定额和人员结构比例；机构领导职数和司机内 设机构领导职数。 4、编制的增加和减少：由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。 5、国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院 行政机构解决。 重要法条 国务院行政机构设置和编制管理条例第 6、14、19、20 条 真题回顾13 国家禁毒委员会为国务院议事协调机构。关于该机构，下列哪一说法是正确的？ A撤销由国务院机构编制管理机关决定 B可以规定行政措施 C议定事项经国务院同意，由有关的行政机构按各自的职责负责办理 D可以设立司、处两级内设机构 10、行政主体资格 总结： 1、下级机关经上级机关批准的行为中行政主体资格：复议看职权，诉讼看名义。 2、法律、法规、规章对内设机构、派出机构的授权为真授权，行政机关自己作出 的授权为