司法考试法制史5页清1

法 制 史 一、西周法制指导思想 西周的法制指导思想以德配天、明德慎罚。 “明德慎罚”具体化为“实施德教，用刑宽缓”德教 的内容为“礼治” 。西周的宏观法制特色是“礼” 、 “刑”结合。汉代中期以后，法制指导思想为“德主 刑辅，礼刑并用” 。 “礼法结合”是中国传统法制的特征。 二、西周法制 1礼的抽象原则为“亲亲” (适用于亲族范围)， “尊尊” (适用于社会范围)。 2西周“五礼”：吉礼、凶礼、军礼、宾礼，嘉礼。 3 “礼”与“刑”的关系。 注意把握“出礼入刑” ， “礼下不庶人，刑不上大夫”的真正含义。 4把握“质剂” 、 “傅别”适用的契约种类。质人是专门管理契约的机构。 5西周的婚姻继承 (1)注意识记西周婚姻缔结的三大原则，婚姻成立的“六礼”程序以及婚姻解除的“七出” 、 “三不 去” (2)西周的宗法继承(身份：嫡长子继承制)。财产继承究竟是嫡长子继承还是诸子均分不可考证。 6西周的司法制度 西周设大司寇作为最高司法长官，并确立了“狱”与“讼”划分， “五听” ， “五过”和“三刺”制度 (特别注意具体把握“五过”的内容)。 三、春秋战国秦汉法制 1中国历史上第一次公布成文法活动(铸刑书)。 2中国历史上第二次公布成文法活动(铸刑鼎)。 3中国历史上第一部比较系统的封建成文法典(法经)。 4 法经中相当于近代刑法典中的总则部分(具法)。淫：过度 5在秦朝，盗是侵犯财产的犯罪，贼是侵犯人身的犯罪；不直，纵囚是故意犯罪，失刑是过失犯罪， 逃避徭役方面的罪有“逋事”与“乏徭”(注意二者区别)。 6在秦朝，髡、耐等耻辱刑、赀刑、族和收等刑罚相当于现代的附加刑。 7谪刑适用于犯罪的官吏；“具五刑”是秦代独特的死刑执行方法。 8.秦代的刑法适用原则：以身高为标准确定刑事责任能力；区分故意（端）和过失（不端）诬告反 坐。 9汉代文帝、景帝时进行刑制改革，开始废除肉刑。 （南北朝废宫） 四、中国古代法典的演变 法典 关键词 刑书 第一次公布成文法 竹刑 邓析；私人著作 刑鼎 第二次公布成文法 法经 李悝；6 篇；第一部封建成文法典； 曹魏律 18 篇;刑名;八议 晋律 泰始律;20 篇;刑名+法例;准五服治罪；张杜律 北魏律 20 篇;官当（陈律） 北齐律 12 篇；名例律；重罪十条 开皇律 十恶；封建制五刑 武德律 唐代首部法典 贞观律 确立了唐律德基本内容和风格 永徽律 典型代表；元代以后唐律疏议 唐六典 法官回避制度 宋刑统 刊印；分门；综合；收录五代法律 大明律 名例六篇（中央六部）7 篇 明大诰 重典治世；重典治吏 明会典 英宗 古 代 大清律例 最后一部集大成 清会典 行政法；五朝（康雍乾嘉光） 五、刑罚适用原则 1汉律的儒家化 (1)上请：开始于刘邦，至东汉时成为普遍特权； (2)“恤刑”原则适用于老、幼、 妇、废疾等人。(3)亲亲得相首匿：卑幼藏匿尊长亲属，不处罚；尊长藏匿卑幼，罪应处死的上请皇帝减 免，其他也不负刑事责任。 2魏晋南北朝法律的儒家化：八议、官当、重罪十条、刑罚制度改革、准五服以制罪、死刑复奏制 (北魏太武帝)。 3唐律上的刑罚原则 区分公、私罚(私罪处罚重)；自首原则(自新、不适用情形、免刑、实和尽)； 类推断罪： “举重以明轻” 、 “举轻以明重” ；化外人法律适用；（国籍相同属人主义，国籍不同；属地主义） “十恶”(渊源于北齐律的重罪十条；谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、 内乱；其中谋反、谋叛、谋大逆、大不敬是侵犯皇权的犯罪；常赦所不原) （无法挽回：越渡关及奸、 私习天文） 4元律：四等人；蒙汉异法（蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理，汉人及南人的案件由刑部 审理。 ） 5明律： （1）从重从新原则； （2）明刑弼教：、 “明刑弼教”最早见于尚书 。宋以多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点是“大德小刑”和 “先教后刑” 。 宋代以后，朱熹有意提高了礼刑关系中刑的地位，认为礼法二者对治国同等重要。可以“先刑后 教” 。 这一变通意味着中国封建法制指导原则沿着德主刑辅礼法结合明刑弼教的发展轨道，进 入了一个新的阶段。为朱元璋推行重典治国政策提供思想理论依据。 （3）重其所重（盗贼及有关帑项、钱粮等事） 、轻其所轻(典礼及风俗教化等事)。清代沿袭了明代 法制的这一特点，扩大和加重对十恶中“谋反” 、 “谋大逆”等侵犯皇权的犯罪的惩罚。清律中的文字狱 均按谋反大逆定罪。 六、唐以来种类与重要罪名 1、隋唐：封建制五刑由隋开皇律确立；加役流为贞观律所创；六赃(受财枉法、受 财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃) (按赃值处罚、前三属于职务犯 ) 2宋朝 折杖法(宋太祖)，把握其适用的对象和具体处理（死刑不折杖） ； 配役(刺配、源于五代后晋、 宋太祖首用、仁宗后常用)。凌迟(源于五代，仁宗时首用；神宗后常用：南宋 庆元条法事类确定 为法定刑，明清继承；大清现行刑律废除。) 3明朝 奸党罪，创立于明太祖朱元璋。充军刑，明朝将此规定为正式刑。 七、司法机关演变 (一)秦汉魏晋南北朝 1秦汉时的最高司法审判长官为廷尉；监察制度开始于秦朝：秦、西汉以御史大夫为首； 3西 汉武帝设司隶校尉和刺史，4北齐时改廷尉为大理寺； (二)唐宋 1、唐宋在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台主大司法机构。 2大理寺行使审判权；刑部行使复核权：御史台下、设台、殿、察三院。 3唐大理寺的审理对象包括：中央百官案件；京师徒以上案件；刑部移送的须重审的死刑与 疑难案件， 4唐刑部复核的案件，是全国徒以上案件(包括大理寺审理的和地方上报的)，其中死刑还须报皇帝 批准。 5、审刑院(宋太祖时设立、神宗时裁撤；使大理寺降为慎刑机关)。 6、唐“三司推事” （刑部侍郎、大理寺卿、御史中丞） 、 “三司使” （大理寺评时、刑部员外郎、监御 史）和“都堂集议” （把握其人员组成与审理的案件)。 7、中国古代地方一直实行司法与行政合一之制，即地方行政长官兼理司法审判，但从来宋太宗开始 出现专门的地方司法机构(即提点刑狱司，明清提刑按察司与其一脉相承 )。 (三)明清 1、明清时的中央司法机构为刑部、大理寺、都察院(统称“三法司”)。 2、明清刑部之下分设清吏司，分掌京师和各省上报案件。明清刑部既负责审理，又负责复核，其审 理中央百官案件和京师徒刑以上案件，复核地方上报的流刑以上案件。 3、明清大理寺为复核机关，清朝的大理寺的主要职责只是复核死刑案件，但死刑案件最终仍需报皇 帝批准。 4明朝将御史台改为都察院；都察院以左、右都御使为正副长官。 5在明朝，州县决定笞、杖案件，省提刑按察司决定徒刑案件，军流以上案件由中央决定。 6在清朝，府与省按察司两级都只负责复审，没有审结权。 7在清末司法机构改革中，将大理寺改为大理院，为全国最高审判机关；将刑部改为法部，掌管全 国司法行政事务。 八、秦汉以来诉讼程序 1秦朝的“公室告”与“非公室告” 。 (区分与处理。必须受理的是公室告) 2汉秋冬行刑制度、春秋决狱。(把握其特点和原则： 董仲舒：论心定罪 ) 3北魏太武帝时确立死刑复奏刑。 4唐朝：（1)实行程序严格的刑讯制度(条件、程序、禁止使用的情形)；（三次；20 天；200 下； 常行杖；反拷；老幼废疾和特权身份的人不适用。 ）(2) 唐六典第一次以法典的形式肯定了法官的回 避制度。 5宋朝 (1)宋确立了“翻异别勘”制度； （翻供的案件重新审理） ；(2)南宋地方有专门的“检验 格目” ； (3) 洗冤集录等世界最早的法医学著作出现于南宋 。 6明朝： (1)明朝实行“军民分诉分辖制” ；(2)明太祖朱元璋时首用廷杖制度(注意监刑主体与施行主体) . (3)明厂卫干预司法（明太祖开始让锦衣卫干预司法；太祖后期禁止，但明成祖恢复。 明成祖增设 东厂；宪宗时增设西厂；武宗时增设内行厂。 注意把握厂卫干预司法的特点。 7明清会审制度（1）明“九卿圆审”与清“九卿会审”一致(把握参与人员)。 （2）明朝的朝审开 始于明英宗，大审开始于明宪宗（3）清秋审与朝审(把握各自审理的对象以及处理结果 )。 （最重要的死 刑复核制度） （4）清热审(把握审理的对象及审理参与的人员 ) 。 九、清末法制 1清末变法修律的主要特点(立法指导思想、内容、法典编纂形式、民主因素)。 2清末变法修律的主要影响(中华法系解体、奠定法律近代化基础，促进了法治观念、经济制度及 教育的近代化） 。 3 钦定宪法大纲 （中国历史上第一个宪法性文件；宪政编查馆编订；规定了“臣民权利义务” 。 ） 4 “十九信条”(资政院起草；对人民权利只字不提；仍强调皇权至上） 。 5谘议局与资政院是咨询机构。 6 大清现行刑律 (改律名为“刑律” ；取消了六律总目；对纯属民事性质的事项不科刑；废凌 迟刑，增加新的罪名)。 7 大清新刑律是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典(总则与则；主刑与从刑；罪刑法 定与缓刑)。 81904 年钦定大清商律是第一部商律由商部起草后奏准颁行。 9 大清民律草案 (基本思想为“中学为体，西学为用” ；总则、债、物权三编由松冈正义等人 仿日民法典草拟而成；亲属、继承二编由修订法律馆会同礼学馆 起草)。 10领事裁判权(中英五口通商章程及税则及虎门条约确定；遵循被告主义原则)。 11观审(针对外国人是原告的案件)。 12公审公廨(1864 年开始与英法美三国设立)。 十、民国宪法 1 中华民国临时约法 。中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。具有临时宪法的性质。 采用责任内阁制，实行三权分立。 规定了人民权利。参议院享有以下职权：立法权，对总统决定重 大事项的同意权；对总统、副总统的弹核权；23 以上参议员原议案通过权。 临时约法的增修程序。 21913 年“天坛宪草”是北洋政府的第一部宪法草案，仍坚持责任内阁制，并限制总统任期。 31914 年“袁记约法”(军阀专制全面确立的标志、总统制、取消国会制代之立法院)。 41923 年“贿选宪法”(中国历史上首部正式颁行的宪法；规定“国权” 、 “地方制度”)。 51947 年中华民国宪法 (政体不伦不类，罗列人民权利自由最充分)。 十一、罗马法 （一）罗马法的发展：一个铜表法；两个法律体系；五大法学家；一本法律书。 1 十二表法(罗马国家第一部成文法：其特点是诸法合体、私法为主、程序法优于实体法) 2市民法与万民法 （1）市民法仅适用于罗马市民；万民法适用于罗马市民与外来人以及外来人之间关系。 (2)市民法法内容包括田家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻继承；万民法主要是关于所有权和债 权。 (3)市民法在罗马共和国前期产生，万民法产生于罗马共和国后期。 (4)市民法的渊源包括罗马议会（民众大会，平民会议，百人团会议）的法律，元老院决议、裁判 官告示、法学家解释：万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。 （5）查士丁尼统一了市民法与万民法。 3五大法学家：盖尤斯、保罗、伯比尼安、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。 4一本法律书：查士丁尼国法大全(查士丁尼法典 、 法学阶梯 、 学说汇纂 、 新律) 标志着罗马法发展到最发达、最完善阶段。 （注意每本书的内容） （二）罗马法的内容：人法、物法、诉讼法 1人格：自由权、市民权和家庭权 2罗马法上没有法人术语，但有初步的法人制度。全面规定法人制度的是德国民法典 。 3罗马法上的婚姻种类（有夫权婚姻和无夫权婚姻）有夫权婚姻：吸收妻之人格，成无限人。 4物法是罗马法的主体、核心。 5罗马法上债的发生原因；契约、私犯、准契约和准私犯。 6罗马法上诉讼程序先后呈现的形态：法定诉讼、程式诉讼和特别诉讼。 （三）罗马法复兴：一个大学；两个流派；三个意义；四个影响。 一个大学 意大利的波伦亚大学 两个流派 注释法学派和评论法学派 三个意义 民族统一国家；世俗法学家阶层；自然法学说 四个影响 民法法系；私法体系；制度和原则；立法技术 十二、英美法系与大陆法系 (一)英国法 1英国法的渊源 判例法(包括普通法与衡平法)的最基本原则是“遵循先例” 。 普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利” 。 衡平法赋予了法官很大自由裁量权。 衡平法以普通法为基础，是“补偿法”制度。 普通法与衡平法冲突时，衡平法优先。17 世纪初，普通法院法官科克和衡平法院大法官的冲突最 后确立了“衡平法优先的原则” ，直到 1875 年，普通法与衡平法的并立一直是英国法的显著特色。 制定法的重要性低于判例法，但效力高于判例法。 制定法包括欧盟法、国会立法、委托立法，其中国会立法是最重要的制定法，被称为“基本立法” 。 3英国以上议院为实际上的最高法院。 4英国是现代陪审制的发源地，亨利二世时期通过克拉灵顿诏令 温莎诏令等一系列命令， 确立了陪审制，并将巡回审判制度化。陪审团只负责裁决案件的事实问题。 5英国实行对抗制的诉讼；英国律师分为两大类：出庭律师和事务律师。近年来司法制度的改革使 得这种分类不再明显。 (二)美国法 1美国 1787 年联邦宪法是世界上第一部资产阶级成文宪法。 2美国创造了立法和司法的双轨制。 3美国创设立违宪的司