国企高管如何避免刑事风险

国企高管如何避免刑事风险国企高管如何避免刑事风险 时间：2010-11-05 12:28:18 作者：丁国利 文章分类：律师文萃 一、 需要了解的几个概念 （一）、何谓刑事法律风险：所谓刑事法律风险，是指刑事责任主体因违反国家刑 事法律导致承担刑事责任或者刑事制裁的风险，也可以说是刑事责任主体所实施的行为是 中华人民共和国刑法（以下简称刑法）分则规定的情形从而可能受到刑事处罚的 风险；这种风险一但从“可能”变成“现实”，往往会给企业及企业高管带来致命的打击。 （二）国企高管的范围:所谓国企高级管理人员是指国有企业中从事经营管理的人员； 中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第 217 条规定：高级管理人员，是指 公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。笔 者认为我们通常所讲的“高级管理人员”应做广义的理解；在此需要注意的是，虽然法律 并没有明确将公司的董事和监事列入高管人员，但客观上公司的董事和监事履行着相应的 管理或监督职权，可以根据公司的章程将其列入高管人员。由于公司章程可以扩大公司高 管人员的范畴，因此，公司其他重要门部的负责人同样也可以成为公司的高管人员，也就 是说国企高管不限于法律的规定，可以根据公司章程的约定由企业内部按照管理体制加以 确定。 二、 目前现状简析 目前，在国有企业领域的经济犯罪屡见不鲜，我们经常在报纸、电视、网络等褚媒 体中看到某某国企高管落马的报道，冲击着我们的视野，敲打着我们的神经。在现实生活 中，很少有人主动谈及防范刑事法律风险，特别是国有企业的高级管理人员更是很少有人 主动谈及防范刑事法律风险，他们认为如果自己主动提及此事，会被别人怀疑自己是不是 “犯了什么事”；更有甚者认为在大庭广众之下谈防范刑事风险，是主动规避犯罪，是挑 战社会，是不光彩行为，担心给自己带来不必要的麻烦。有的高级管理人员自己做事“光 明磊落，身正不怕影子斜”，认为刑事犯罪离自己太远，只要自己不主动去实施犯罪，就 不会有什么风险，也就没必要主动防范。事实上这种想法是十分危险的； 关于国企高管犯罪的情况总结起来大致存在两种：一种是为了企业和个人利益，积 极主动进行违法犯罪活动；而另一种陷入刑事风险则是被动的、无意的。很多时候，企业 高管们虽然能坚决杜绝第一种情况的发生，但是由于他们认识上的偏差和法律意识的淡薄， 忽视了可能给自己引发牢狱之灾，或者给企业带来灭顶之灾的法律风险。往往一世英名毁 于一旦；例如中国石油化工集团公司原总经理陈同海受贿案，河北三鹿集团及其原董事长 田文华等人生产、销售伪劣产品案，深圳能源集团原董事长兼总经理劳德容滥用职权案等 等，大量鲜活的案例令世人振聋发聩，发人深省；为了明晰国有企业高级管理人员在经营 中的犯罪“红线”，正确识别刑事风险点，避免陷入无意或被动犯罪，是我们每一位国有 企业高级管理者必须严肃认真对待的头等大事。 三、 国企高管可能承担的刑事责任及原因分析 国有企业高级管理人员担任要职，管理企业的运营，掌控企业的资源，是企业发展的中 流砥柱，肩负着国有资产保值、增值、社会劳动力资源合理配置等重大责任，在一定程度 上就是这部分人决定了其所在企业发展的方向与速度。他们的行为不仅仅可能导致民事责 任、行政责任，更为严重的是刑事责任；关于国企高管可能承担刑事责任的法律依据主要 存在于公司法、刑法等法律中；而仅仅一部刑法涉及国有企业高管的罪名就 达 88 个之多，企业从设立到终止的全过程，比如在企业设立、企业治理、企业生产经营、 企业用工、知识产权管理、国企改制、融资并购、企业解散、税务管理等各领域，其高管 都可能因为实施了不法行为而构成犯罪，从而要承担相应的刑事责任。之所以可能导致承 担刑事责任就其根本原因是高管们法制观念淡薄，法律意识不强所致。 我们首先了解一下刑法总则中规定的两个条文：第三十条规定公司、企业、事 业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。由此我们可以看出，刑 法实行的是双罚制，国有企业高管就是法律规定的直接负责的主管人员和其他直接责任人 员，其当然要承担刑事责任。 从刑法分则来看，国有企业高管可能涉嫌的罪名大都集中在第三章 破坏社会主义市场 经济秩序罪中，比如“生产、销售伪劣产品罪”、“虚报注册资本罪”、“签订、履行合 同失职被骗罪”等等；但是在第五章侵犯财产罪中的几个罪名也应引起重视：比如刑法第 271 条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占 为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑， 可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三 百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 刑法 272 条规定： 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本 单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个 月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役； 挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位 委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八 十四条的规定定罪处罚。诸如以上法律规定，往往会因为企业高管的“疏忽”招致牢狱之 灾；笔者曾经在江苏某中级人民法院办理的一起刑事案件就非常值得高管们反思：李某担 任某国有公司法定代表人，由于缺乏法律意识私设小金库，将小金库里的钱款借给了单位 人员买房子，还将单位用于招待的烟酒用于儿子的婚宴，并且私自收受别人馈赠的代金券 现金等，因此他检察院提起公诉，同时触犯了挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，尽管其涉案 金额总计不到 20 万元，却被数罪并罚判处有期徒刑 11 年，如果他稍加注意规范自己的行 为，不至于触犯刑律。 四、刑事风险预防措施 国企高管刑事责任风险的问题不仅关系到自身的人身权、财产权，关系到企业的正 常运作和发展，也关系到我国经济健康发展和社会和谐的宏观全局, 伴随着企业的成长壮 大，企业及其高级管理人员在经营过程中种种犯罪“因子”极有可能聚合成“核弹”，随 时可能“爆炸伤人”。许多企业高管具备了一定的经济基础，在日常可以说呼风唤雨无所 不能，他们自以为有了一定的社会地位和盘根错节的社会关系，甚至还有自己的“保护伞” ，因此他们往往把法律当“儿戏”。在他们的潜意识里，也许还存在着“没有花钱摆不平 的事”的错误意识。因此他们肆无忌惮，一而再、再而三地给自己“制造枷锁”。还有一 部分靠自己“闯出来”的企业高管，把企业当成一手带大“孩子”，为所欲为，他们缺乏 对法律的必要的敬畏，心存侥幸，天真地认为“法网恢恢，疏而有漏”。当然，也有一些 企业高管，他们确实既不懂法，又无法预见或者判断当时行为后果的严重性，结果非常令 人遗憾地走上了犯罪道路。一个个鲜活的案例，可以看出：重视开拓、重视权力，而轻视 法律、轻视规则，这是非常危险的。前面我们提到的几位企业高管一生驰骋商海，甚至制 造了商界一个又一个的神话，然而，面临司法机关调查时，财富大厦却轰然倒塌。有多少 名噪一时的企业高级管理人员，落得个锒铛入狱、最终身败名裂的下场，究其原因还是法 律风险意识不高，也就是说法律观念淡薄、法律意识不强是他们可能受到刑事追诉的最主 要原因； 以上说了那么多，相信各位国企高管已经从中找到了避免刑事风险的最佳答案了， 那就是：加强法律学习、提高法律意识，聘请一位律师作为本企业的法律顾问或聘请多位 律师成立一个法律顾问团为企业和企业高管保驾护航。我们知道 2004 年 5 月 11 日国有资 产监督管理委员会以第 6 号令发布了国有企业法律顾问管理办法，要求国有企业必须 建立健全企业法律顾问制度，企业积极做事固然是好，但是企业内部法律顾问毕竟属于企 业内部人员