行政法口试题目(1)

行政法与行政诉讼法口试题目 考试时间： 考试地点： 考试班级： 1、什么是行政法的逻辑起点？ 民事权利在法律上具有可以自由处分的性质，行政权力不具有可以自由处分的性质。行政行为不可以自由处分的原 因：行政权力首先意味着职权，职权具有的一种可以强制他人服从的力量；行政权力的另一性质是职责；作为职权，权 力人可以行使，作为职责，其必须履行，必须履行包含了不得随意处分，所以行政权力区别于民事权利，其不能转让、 不能放弃、不能租赁、不能承包、不能抵押，只能依法行使。 由于行政法是规范整个行政权力的，其逻辑起点为行政权利，这就决定了依法行政是行政法的基本原则。对于公民， 凡是法律不禁止的，属于可以作出的行为，即法无禁止即自由；对于行政机关，只有法律规定的，才是可以为的行为， 即无法律即无行政。 2、什么是行政合法原则？ 依法行政意味着行政必须合法、合理，即行政合法性原则、行政合理性原则，所有法律规范的内在基本精神就是要 做到行政活动的合法、合理。在行政合法性原则范畴还包涵法律优越原则，即法律处于优越于行政活动的地位，行政活 动必须依据法律，不得与法律相抵触，必须符合法律。合法性原则还包括了法律保留原则，行政权利来自于法律规定， 但有些权利是法律所保留、行政机关所不具有的，例如行政处罚法规定：全国人大制定的法律，其有权设定任何形 式的处罚；行政法规可设定除限制人身自由以外的任何形式的处罚，即限制人身自由形式的处罚为法律所保留。法律保 留分为相对保留和绝对保留。相对保留，指权利具备一定条件，由法律授予行政机关行使。绝对保留，指该权利只能由 权力机关行使，不能由行政机关行使。 3、什么是行政主体。 行政主体，指享有行政职权，能以自己的名义实施行政活动，并承担由此而产生的责任的组织。必须是行政职权的 享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一。 （1）行政主体必须享有行政职权。行政职权主要为行政机关享有，所以行政主体主要是行政机关。但行政机关以外 的社会组织也有可能享有行政职权，有可能成为行政主体，例如学校。（2）行政主体必须能以自己的名义实施行政活动， 即能够依照自己的意志独立作出决定。尤其面对庞大的行政组织时，经常要用到这一标准。行政组织是一个庞大的系统， 内部组成机关各式各样，如中央政府、地方政府（省、市、县、乡），每一政府设立若干工作部门，国务院各部委、各 直属机构，谁是行政主体，我们要从法律上看，法律赋予哪一机关可以自己名义作出决定的能力。（3）行政主体必须能 够承担实施行政活动产生的责任。在实际活动中存在授权、委托等活动，行政机关把某一权力授予或委托其他组织，如 北京治安联防队接受公安机关委托，表面上北京治安联防队实施行政活动，但最后的责任不是由其承担，根据法学上的 委托原理，受托人的行为由委托人承担，所以委托其的公安局是行政主体，受托的北京治安联防队不是行政主体，最后 的责任由公安局承担。 4、行政机关包括哪些？ 国务院。国务院作为中央人民政府，国家最高行政机关，享有行政主体地位。各部、委，是国务院设立的承担 某一方面职能的行政机关，如教育部、发改委。直属机构，是国务院所设立的主管某项专门事务的机关，如国家工商 行政管理总局。办事机构是由国务院设立的，其在性质上是协助总理处理事务的机关，是一个辅助机构，无权独立作出 决定，如港澳办、对台办、侨办，因此不具有行政主体地位。.地方各级政府（省、市、县、乡），是根据行政区域划 分所设立的行政机关，在其主管的行政区域范围内享有行政职权，能够以自己名义实施行政活动并承担由此产生的责任， 是行政主体。地方各级政府的工作部门，其与国务院设立的机关的法律地位是相同的，如北京市政府的公安局、财政 局、税务局、工商局、教育局、环保局等，其就自己主管的事务，享有行政职权、能够以自己名义实施活动并承担由此 产生的责任，具有行政主体地位。 5、什么是法律法规授权的行政机关以外的组织？ 行政机关以外的社会组织和行政机关的法律地位是一样的，即行政主体地位。其因授权而取得与行政机关相同的法 律地位。法律法规授权的企业、事业单位、群众团体、居委会、村委会。企业是一个经济组织，群众团体是为了群众的 某种利益而组成的群体性组织，代表它们的利益进行某种活动，它们都不是行政机关，但不排除他们可能成为行政主体， 因为法律法规授予其行政职权。比较律师协会与注册会计师协会，注册会计师协会有注册会计师资格授予权，律师资格 由司法部授予，律师协会没有律师资格授予权。注册会计师条例将资格授予权給予了注册会计师协会，其具有行政 主体资格。居委会、村委会作为群众性自治组织，国家行政管理很多方面是借助其实现的，这一过程中不排除授予其某 些行政职权，如计划生育、社会的治安保卫。 6、公务员和国家机关的关系是怎样的？ 职务委托关系。此种职务上的关系决定了公务员的权利义务，围绕职务产生权利义务。公务员与国家是职务上的关 系，其性质是委托，公务员接受所在机关或国家的委托执行职务，按照委托关系的原理规则处理，受托者必须以委托者 的名义，受托者所为行为由委托者承担责任。行政机关既是行政主体，又是民事主体，具有双重身份；同样公务员在法 律上也具有双重身份，既是公务员又是公民个人，有双重身份就有双重行为，即个人行为与执行职务的行为，以公民个 人身份所为行为是个人行为，个人承担责任，以公务员身份所为的行为是职务行为，由其所在机关承担责任。 7、如何区分个人行为和职务行为？ 区分标准：是否是在执行职务过程中，与执行职务是否有关。在执行职务过程中，与执行职务有关，则属于职务行 为；反之，属于个人行为；时间、地点只能作为参考，不能作为绝对标准。国家赔偿法规定：国家机关工作人员与 行使职权无关的个人行为，国家不承担赔偿责任。表面上在执行职务，实际上在谋求个人利益，即形式与实质分离，所 以可以从形式与实质角度区分行为性质。另外，还有一个区分标准，即是否与执行职务密切不可分离，是执行职务必不 可分的行为，则应属于执行职务行为。 8、当个人因素与执行职务因素共存时，如何确定行为性质？ 基本上可以认定为职务行为。是否存在执行职务因素，与行为定性有关；其中个人因素的大小与行为定性无关，与 事后的追偿有关。如果因执行职务造成损失，国家在对外承担赔偿责任后，有权向造成损失的工作人员追偿，要求其承 担部分或全部赔偿责任。是否追偿、追偿多少取决于个人因素的大小、多少。 9、什么是行政行为？其判定标准是什么？ 所谓行政行为，是指行政主体运用行政职权所实施的，对外产生法律效力的行为。判断某一行政活动是否属于行政 行为的标准： 主体要素。行政行为是行政主体所为的，即就实施者而言，行政行为应是行政主体实施的。判断一个行为的性质， 首先要看这一行为是谁实施的，是否具有资格。行政行为要求实施主体是具有行政主体资格的组织。 职权要素。行政行为应当是运用行政职权所为的。行政职权是行政行为的核心要素，所谓行政行为不过是行政职 权运用的表现。行政职权，是指对公共事务组织管理的职权。公共事务，如市场秩序、交通秩序，在对公共事务进行组 织管理的过程中就会需要强制，对扰乱秩序的行为要进行处罚，例如强制权、许可批准权、处罚权，都是行政职权。 法律要素。行政行为应当是具有法律意义、产生法律效果的行为。简单说就是权利义务，如果某一行为影响其权 利义务即为具有法律意义、产生法律效果，所以在行政机关的活动中，凡是影响他人权利义务的行为，则可能是行政行 为。对权利的影响，如赋予权利、剥夺权利，工商机关颁发企业营业执照即为赋予其经商的权利，吊销其执照即为剥夺 权利。对义务的影响，如设定义务、免除义务、通过一个决定或命令为他人设定某项义务或免除某项义务。 10、什么是抽象行政行为、具体行政行为？区别两者的意义何在？ 凡是行政机关针对特定人、特定事，作出具体决定的，是具体行政行为。行政机关针对不特定人、不特定事，制定 具有普遍性行为规则的行为，是抽象行政行为，这一行为的结果是抽象的规则产生。这一分类的实际意义：我国行政诉 讼受案范围的界定，即是根据这一分类进行的，即具体行政行为可诉、抽象行为不可诉。 11、判定抽象行政行为和具体行政行为的标准是什么？ 我国沿着两个方向发展：一是补充增加一些新的标准来帮助、辅助进行分析、判断，最高人民法院 2000 年司法解释 中提出了两个新的标准：该行为能否反复适用。一次性的为具体行政行为，能够反复适用的为抽象行政行为。表现 形式。具体行政行为，例某人违法，首先要认定事实，然后寻找相关法律、法规规定，把这一规定适用于该事实，最后 作出处理结果。而抽象行政行为，其作为一个普遍适用的行为规则，无须认定事实，也不涉及适用法律法规，最后也不 作出处理结果。 另一方面发展是，传统的标准不具有可操作性，现在赋予其可操作的标准。判断是否针对特定对象即能否准确界定， 能，则是具体行政行为，不能，则为抽象行政行为。通俗地讲，就是界定对象是否可数，可数，对象是明确的、确定的， 则为具体行政行为；反之为抽象行政行为。 12、什么是依职权行为、应申请行为？ 根据行政行为能否主动实施来划分。行政机关依据法定职权，无须相对方有所请求，就可以主动实施的，是依职权 行为，又称为主动行政行为。行政机关以相对方的申请为前提，应其申请而实施，是应申请行为，即无申请不得实施、 有申请必须实施，因此又称为被动行政行为。 实践意义：一，行为规则不同。二，这种分类贯穿行政诉讼始终。起诉时，诉讼请求不同，诉的内容就不同，诉的 类型和诉讼请求与这种分类有关。针对行政机关依职权主动为的行为，通常其诉讼表现为违法撤销之诉、请求变更之诉； 应申请行为，通常其诉讼表现是请求作为之诉。诉讼请求不同，诉的类型就不同，判决就不同。 3 / 10 13、什么是单方行为、双方行为？ 根据一个行政行为成立时，决定行为成立的当事人的数目来划分。由行政机关单方面决定即可成立的，为单方行为。 行政机关与相对方进行协商，双方意思表示一致达成协议，即由双方决定的，为双方行为，典型的双方行为是行政合同， 注意其与民事合同的不同之处。 14、什么是要式行为、不要式行为？ 以行政行为的实施是否需要某些必要的形式和程序为标准。有某些形式和程序必须遵守，为要是行为。没有或只有 些简单的形式和程序要遵守，为不要式行为。 行政行为具有要式性、程序性要求，原则上是要式的，不要式为例外。行政机关作出的决定，都标是为了公共利益， 那么其应是公众意志的表现，只有经过听证、争求意见的程序，不管结果如何，它都是公众利益的体现。公共利益不存 在实体的标准，只存在于程序过程中。例如，行政处罚法对处罚规定了程序，对一些情况比较简单、法律依据也比 较明确的，则可适用简易程序，当场给予处罚；除此之外都要遵守一般程序。在一般程序中，有一个重要环节即听取陈 述申辩；在一般程序中，有一个特别程序即听证。由此可看出，法律对行政活动的程序要求非常严格。 15、什么是行政许可？ 所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人、其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。掌握 其内涵的三个特征和外延的三个标准。 16、行政许可的内涵特征是什么？ 行政许可是应申请的，是被动实施，不同于行政处罚是依职权。行政许可属于赋权行为。行政行为都具有法律 意义，会影响权利义务，行政许可是赋予权利。行政机关的很多行为是剥夺权利的，可能是设定义务、免除权利的，例 如税务机关征收税款，该行为是征收行为，属于设定义务。行政许可属于法律禁止的解除。凡是需要经过行政机关许 可、批准审查的，在法律上都是禁止一般人做的，例如，没有营业执照不得经商，向某人颁发营业执照则意味着法律这 一禁止对其解除了，但对其他人还存在。法律上的禁止，有的是明示，有的是默示。设立禁止并不是为了禁绝，许可这 一禁止是控制的手段。 17、行政许可的外延特征是什么？ 内外有别。行政许可是行政机关对外进行管理的手段，所以不包括其内部的批准。下级机关要做某事，报上级机 关批准，上下级之间是审批，不是许可。内部的审查、批准不是行政许可。一般关系和特定关系的审批。行政许可是 指一般的管理关系中的审批，但是可能行政机关还有一些基于特定关系的管理审批。基于一般关系的是许可。基于特定 关系的不是许可。例如，行政机关对其直接管理的事业单位、人事、财务、外事审批，这些不是许可。例如，教育部对 大学投资，国家设立学校，为工作人员发放工资，拨教育款，这些都不是行政许可。行政许可是两个独立的主体之间的， 没有上述这种特殊的联系。国家工商机关和想获取营业执照的企业，是两个独立主体之间，是一般联系，是许可。区 别许可与确认。工商企业登记、婚姻登记，都是登记，但前者是许可，后者不是。工商企业登记涉及到一个经济活动主 体资格的获得，是赋予权利。婚姻登记只是对两个人结婚的事实在法律上的确认。许可是赋权，确权是对已有东西的确 认。例如，专利、商标，不属于许可，是对已有发明、商标的确认，对其进行确认，则可排他地使用。 18、什么是行政许可的主体有限性？ 能够设定许可的主体是有限的，包括：全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规、地方性法规、国务院的决 定、省级政府的规章，但国务院的决定、省级政府的规章只是解决临时、暂时的需要。各省级人民政府制定的规章，以 一年为限，实施了一年后，若还要继续实施，则要转化为地方性法规。 19、什么是许可的设定权利有限性？。 （1）上位法与下位法。我国已将法律体系化，最高位阶的是法律，下一位阶是行政法规，再下一位阶是地方性法规， 再下一位阶是地方规章，最后是其他规范性文件。下位法只有在没有制定上位法的时候，才能设定许可。国务院的行政 法规设定的许可，必须是这一领域还没有制定法律，假设制定法律了，若法律没设定许可，则行政法规不能设定，若法 律设定许可了，则行政法规只能进行具体规定。 （2）全国与地方。凡是应当由全国来统一确定的、经济活动方面的主体资格、资质的，这方面地方性法规无权设定。 既然是一体化经济，则不能各自为正，应由全国来统一确定其资格、资质。 （3）在上位法没设定许可的情况下，下位法有权规定。在对已经设定许可进行具体规定的时候，不得增设新的许可。 规章没有设定权，但有规定权，在规定的过程中，这个权利受到限制，不得增设许可，不得增设条件。 20、什么是设定行政许可的标准？ （1）公民、法人、其他组织能够自主决定的，则无须政府决定。行政许可法本身属于政府决定他人能否作某事，但 市场经济本质上，很多社会事务应由市场主体自己决定。经济活动自主决定，是否投资、生产什么产品、销往何处，这 些都是经济活动的自主权。能自主的，自主；不能自主的，才需要政府去决定。所以公民自主优先。 （2）凡是通过市场竞争机制能够有效调节的，则无须政府调节。市场经济存在一只看不见的手，价值规律、供求关 系、竞争机制，其自己能够调节的，自己调节；不能调节的，则由政府设定许可、政府调节，看不见的手失灵的时候， 才需要国家伸出干预之手。即市场机制优先原则（标准）。例如，一般企业产品的价格由其根据供求关系自主决定，价 值规律。像供水、供电、煤气，这些行业由国家对其进行价格管制。 （3）行业组织、中介机构能够自我调节、自我约束，实现自律的，则政府通过行业组织、中介机构对社会生活实施 间接管理。例如，注册会计师资格，原先是财政部管理，后注册会计师条例将注册会计师资格交给注册会计师协会。 （4）如果能够通过事后监督等方式解决的，可不设立许可。这实际上是一个事前控制还是事后追惩的问题。设立许 可就相当于事前设立一个关卡。作为市场经济来说，政府的管理还有一种手段即事后的惩戒。这是管理的两种基本手段， 两种手段，事后的惩戒优先。因为设立事前的控制，相当于以牺牲自由为代价，所以对某一事物，首先要考虑事后的惩 戒，且有些事情只有事后的追惩才能解决，例如假冒伪劣。 21、什么是行政处罚？ 行政处罚是一种惩戒、治裁行为，直接对相对人的权利义务产生影响，罚款剥夺财产权，拘留剥夺人身自由权，所 以制定行政处罚法，解决行政处罚的过多、过乱。 22、什么是行政处罚的主体？ 行政机关有权进行处罚。例如，工商，包括县工商局、市工商局、省工商局、国家工商行政管理总局。多个行政主 体都有处罚权时，法律规定由违法行为发生地的行政机关处罚，地域管辖、属地原则。 23、什么是行政处罚的内容？ 行政处罚的种类（罚款，拘留，吊销许可证、营业执照，责令停产、停业）。 24、什么是行政合同与民事合同的区别？ （1）合同主体有所不同。行政合同是在执行公务过程中，所以其必有一方是行政主体；民事合同与执行公务无关， 其双方主体都是民事主体。由于行政机关具有双重身份，所以仅以一方为行政主体有时不足以区分。（2）合同的目的不 同。行政合同作为执行公务的一种手段，其以公务为目的；民事合同是为了私务、私人的利益、私人的目的。但有时内 在的目的隐含着，表面无法判断，所以有时这一标准不足以进行区分。（3）外在表现，即行政合同的手段或者说在行政 活动中行政机关的特权。既然是为了公众，那么其外在表现上就可能有民事合同所不具有的特权。在行政合同中，行政 机关享有单方面变更合同权；而民事合同的签订、变更都需要双方同意。行政机关为公共利益签订行政合同，在执行过 程中，由于发生某种变故而无法执行，此时行政机关可单方面变更合同，注意行政机关单方变更合同必须确实为了公共 利益，且要给对方补偿，即公共负担平等原则，指公民从公共活动中享受利益、忍受负担要平等分配。行政机关单方变 更合同，使公众受益，但是合同相对方受损，所以应给其补偿，以补偿为必要。在行政合同中，行政机关具有单方制裁 权。对于不按照合同要求履行合同的人，行政机关可能会对其进行处罚，例如最严厉的处罚取消合同。 25、什么是行政复议、行政诉讼、行政赔偿的联系？ 对于行政复议、行政诉讼、行政赔偿三部分，注意三者之间的联系。行政复议是行政诉讼的前置。发生纠纷后，首 先应向作出行政行为的机关的上级机关申请复议，如果对复议结果不服，可以提起行政诉讼，由司法最终裁决。在复议 或诉讼过程中，可能会提出赔偿请求，所以后有赔偿。可见三者关系是前有复议，后有赔偿，中间诉讼是核心。行政复 议在某种意义上是行政诉讼的翻版，即其所有规则几乎一样，因为其贯穿的主线、针对的标的是一样的，这就决定了它 们规则的相似。 26、行政诉讼的受案范围的决定因素是什么？ 受理的案件：公民、法人、社会组织认为行政行为违法，侵犯自己合法权益的，行政诉讼法明确列举了八类案 件，对这八类案件可以提起行政诉讼，人民法院应当受理。不受理的案件：由于某种原因，某一行政机关的活动可能不 具有可诉性，不适合诉讼。行政诉讼法规定了四类，最高院司法解释规定了五类，共九类案件不予受理。单行法律 法规规定的可以提起行政诉讼的案件 这一层次的存在是因为最初立法时，刚刚建立行政诉讼制度，审判力量、经验都不足，范围不宜扩大，避免审判机 构不堪负荷，所以对立案范围加以限制，但随着民主法制的发展，受案范围需要逐步扩大，所以需留有余地，这第四个 层次就是留下的余地，即只需通过制定单行法律法规的方法，将其纳入受案范围，而无需修改行政诉讼法。 27、行政诉讼受案范围的标准是什么？ 5 / 10 （1）行政行为。能够提起行政诉讼的首先应是行政行为。2000 年司法解释将“具体行政行为”改为“行政行为”， 因为：具体行政行为是相对于抽象行政行为而言的，而他们的界限划分不一，法律对行政机关活动作出规定的时候都是 根据实际需要，所以在法律上就有各种各样的行政行为，比如鉴定、确认、认定等。关于鉴定、确定等是否是具体行政 行为的问题，存在很多争议，所以最高法院用“行政行为”取代“具体行政行为”。一方面，现在所说的“行政行为” 是指不包括下面被排除的行政行为，把抽象行政行为排除，则就剩下具体行政行为，并没有改变原来的司法规定，但却 可以避免很多争议。 （2）具体行政行为必须违法侵权。因为只有违法的行政行为才具有可诉性，合法的行为尽管影响相对人权益，相对 人也只能忍受，如税务机关依法征税，纳税人应依法纳税，只有当税务机关违法征税，才可以提起行政诉讼。这区别于 民事诉讼，民事诉讼中，不强调是否违法，只强调是否侵犯权益，合法行为也不能建立在侵害他人权益基础上，因而其 也可诉。 （3）侵犯人身权、财产权、教育权。人身权、财产权是在行政诉讼法11 条第一款列举了八类可诉行政行为中最 后一类提到的，“认为侵犯其他人身权、财产权的”，这实际上提出了一个确定范围的标准，即人身、财产为限。如何 理解人身权、财产权？凡是有关人身权、财产权的，只要影响到人身、财产的，都在可诉之列。该条第二款规定：受理 法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。而教育法规定：侵犯教育权的可以提起行政诉讼。（教育权可诉是 根据中法网 04 年的讲座增补的季） 28、九类不受理的行政诉讼案件是什么？ 国防、外交等国家行为，即国家行为不可诉。所谓国家行为，是指行政机关以国家的名义，对外运用主权、对内行 使统治权所为的行为。一般的行政行为都是以具体机关的名义，国家行为是以国家名义；一般行政行为是具体管理职权 的行使，而国家行为涉及到国家主权、统治权，具有高度政治性，因此不适合由法院裁判。 抽象行政行为不可诉。抽象行政行为是指，行政法规、规章或行政机关制定、颁布的具有普遍约束力的决议、命令， 区别于具体行政行为只对特定对象有约束力。 行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定。行政机关对其工作人员的奖惩、任免，我们称之为内部行为，不同于 行政行为，行政行为是对外的，是外部行为。 法律规定行政机关最终裁决的，即法定行政机关终局裁决行为。 公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权采取的措施，即刑事强制措施行为。 行政机关做出的不具有强制力的行政指导行为，即行政指导不可诉。行政指导，是指行政机关通过制定政策、措施， 鼓励、引导人们做某件事。 对行政机关作出的仲裁、调解不服的，即仲裁、调解不可诉。调解以自愿为前提，同意为基础，在行政机关主持下 达成协议，承诺履行了，则不得反悔；达不成协议，则仍属于民事，通过民事诉讼解决。 驳回当事人对具体行政行为不服申诉的重复处理行为。第一，要有重复处理行为存在，即第一次与第二次的处理没 有产生新的内容；第二，程序上已过诉讼时效，此处指第一个行为已过诉讼时效。 对当事人的权利义务不产生实际影响的行为，不可诉。 29、行政复议与行政诉讼范围的区别是什么？ （1）确定范围的半径不同。这是二者最根本的区别。复议的半径明显长于诉讼。确定行政复议范围的半径是由三个 标准组成：具体行政行为，违法不当，侵犯合法权益。（2）排除范围不同。行政复议法明确排除两类：一，行政机 关作出的仲裁、调解。二，行政机关对工作人员的奖惩、任免等人事处理决定。而行政诉讼排除九类，但这并不意味着 对行政诉讼排除的其它七类都可以提起行政复议。（3）列举案件方面不同。与行政诉讼法相比，行政复议法在 列举的案件上类型增多。 30、中级法院管辖三类特殊案件是什么？ 专利、海关案件，即有关确认发明、专利权及海关处理的案件。省、部级行政机关为被告的行政诉讼。重大复杂的 案件，即影响重大、案情复杂的案件。最高法院 2000 年司法解释对“重大复杂”进一步界定，以下几类案件属于重大复 杂：被告为县级以上人民政府，且基层法院不适于审理。集团诉讼、共同诉讼。重大的涉外案件，以及涉及到香港、澳 门特别行政区和我国台湾地区的案件。4、其他重大复杂案件。例，行政诉讼受案范围扩展到国际贸易行政案件，如反补 贴、反倾销等，此种案件涉及国际贸易，涉外，所以由中级法院管辖。例，诉讼标的比较大的，其考虑问题较多，所以 可能属于其他重大复杂案件范畴。 31、什么是行政诉讼的地域管辖？ 地域管辖可分为一般地域管辖和特殊地域管辖。一般地域管辖，是指一般案件，按照一般标准确定的管辖。特殊管 辖，是指对特殊案件，按照特殊标准确定的管辖。 31、什么是行政诉讼地域管辖的一般标准？ 由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，原告就被告。对经过复议的案件，其最初作出具体行 政行为的行政机关是原行政机关，而非复议机关。 32、行政诉讼地域管辖的三类特殊案件是什么？ 经过复议，复议改变原行政行为的，此种情况下，可以以原行政机关为被告，也可以以复议机关为被告，以谁为被 告由原告选择，这是一个选择管辖，根据原告的选择来确定。对于行政机关采取的特定行为，限制人身自由的强制措施， 则除一般规则适用外，原告所在地法院也有管辖权，原告有选择的权利。原告所在地包括原告户口所在地、居住地、被 限制人身自由所在地。涉及到不动产的案件，属于专属管辖，只有不动产所在地法院有管辖权。 33、裁定管辖是什么？ 被告有权提出管辖异议。原告有权提出管辖异议。第三人有权提出管辖异议。第三人是与被告具体行政行为有法律 上利害关系的人，那么他就有获得公平审判的期待，管辖异议制度本身就是为了实现公平审判。一个人的权力是由他的 法律地位决定的，所以行政诉讼第三人有权提起上诉，尤其是提出诉讼主张，这些当事人所享有的权利，第三人因其与 被诉行政行为有法律上的利害关系而享有。 34、提起管辖异议的程序是什么？ 有权提起管辖异议的人，应在接到应诉通知后十日内以书面形式提出管辖异议。法院经审查，对异议成立的，将案 件转移到有管辖权的法院；异议不成立的，驳回管辖异议。法院对异议要作出裁定，如果是驳回异议，则当事人有上诉 的权利。裁定主要解决程序问题，判决解决案件实体问题，所以称实体判决、程序裁定。解决程序问题的裁定有十多种， 其中有的可以上诉，有的不能，能否上诉关键在于对实体权利的影响。仅仅是一个程序裁决，对实体权利影响不大的， 不能上诉；对实体权利影响很大，有决定意义的，可以上诉。有三种可上诉的裁决：不予受理裁定，驳回起诉裁定，驳 回管辖异议裁定。 35、行政复议的管辖是什么？ 行政诉讼与行政复议的最大区别在于管辖。因为行政机关的设置明显的不同于法院的设置，明显的复杂于法院的设 置。根据行政机关的设置及其内在的规律，可以把行政复议管辖分为两种：一般管辖与特殊管辖。一般管辖是指对一般 设置的机关，按照一般规则设置，没有特殊性确定的管辖。特殊管辖是指针对特殊设置的机关确定的管辖。 36、行政复议的设置是什么？ 行政机关的一般设置：各级政府，中央政府，地方政府。政府的工作部门：根据工作的划分、职能的区别，设立各 个工作部门、职能部门，且各职能部门是普遍设置的。国务院有公安部，省有公安厅，市、县有公安局，工商局、税务 局、教育局、环保局等，普遍设置，上下对口。另外还有特殊设置：派出机关、派出机构、联合执法机构等。 37、行政诉讼的诉讼参加人是什么？ 原告（作为诉讼发动人，不得缺少）。被告（作为被诉之人，是案件责任的承担者，也不能缺少）。第三人。代理 人。 38、行政诉讼原告的资格是什么？ 原告资格。指什么人具备什么样的资格能够提起行政诉讼。行政诉讼原告的资格就是与被诉具体行政行为有法律上 的利害关系。所谓利害关系就是权利义务关系，注意是“法律上”的利害关系。原告资格只是一个抽象的标准，在具体 适用时，要进行原告资格的确认。根据最高法院的司法解释，可以将具有原告资格的人分为两类：一类是相对人，即被 诉行政行为指向针对对象。另一类是相关人，被诉行政行为没有指向，但由于种种原因却使其与该行政行为具有利害关 系。相关人有以下几类：（1）、相邻权人。某行政行为若影响到相邻权人的相邻权，则产生了利害关系，相邻权人可提 起行政诉讼。行政相对人之间具有相邻权，因此行政机关在处理问题时应维护相邻权人的稳定正常。（2）、公平竞争权 人。与被诉具体行政行为指向针对对象处于公平竞争权地位，被诉行政行为影响到他们之间的公平竞争权，则公平竞争 人可起诉。（利于反垄断，推动中国市场经济发展）（3）受害人。指要求主管行政机关追究加害人法律责任的受害人。 因为在加害人与受害人的关系中，涉及到行政机关的法定职责，行政机关对加害人的处理涉及到受害人的权益，所有受 害人有权提起行政诉讼。（4）、与撤销、变更、复议有法律上利害关系的人。有的人称之为信赖保护原则的表现。行政 行为是为了公共利益，作为行政行为的结果使指向对象受到影响，没有指向的对象也有可能受到影响，因为都和公共利 益有关，因此导致我们称之为行政行为的复效性。其会产生复杂的效果，不同于民事行为效果的单一性。但是注意，不 能将行政诉讼原告资格无限制扩展。 39、行政诉讼被告是什么？ 7 / 10 第一种情况，经过复议的行为。此时有两个行政机关，原行政机关、复议机关，谁为被告要根据复议的性质来确定， 如果经过复议，复议机关维持原行为，则原行政机关为被告；如果复议机关改变原行为，则复议机关为被告。最高法院 明确规定以下几种情况属于改变了原行政行为：一，改变了原行政行为所认定的事实和主要证据；二，改变了原行政行 为所适用的规范依据，且对行为定性产生影响；三，改变了原行政行为的处理结果，包括撤销、部分撤销、变更。认定 的事实和证据、适用的法律法规、作出的处理结果是一个行政行为的三个要素，缺一不可，且要相互匹配，也就是说有 什么样的事实，决定了适用什么规范依据，适用的规范依据决定了作出什么样的处理结果，所以任何一个要素改变都属 于改变了原行政行为。 第二种情况，职权转移。包括以下三种情况：一，授权。法律法规将某种职权授予非行政机关的社会组织行使。二， 行政机关委托某一社会组织代为行使行政职权。三，行政机关被撤销。前两种情况存在相似性，都存在两方，授权者与 接受授权者、委托者与接受委托者；都发生了职权转移，但被告是相反的，在授权关系中，以接受授权的组织为被告； 在委托关系中，作出委托的行政机关为被告。表面相近，但被告相反，是因为他们发生的是不同性质的转移：首先，职 权来源不同，授权关系中，职权来源于法律、法规、规范性文件；而委托关系中，职权来源于行政机关的决定、命令。 职权来源不同，导致获得的职权的性质不同，授权中获得的权力可以独立行使，而委托关系中获得的权力不能独立行使， 受托者必须以委托者的名义行使。由于职权性质不同，最后责任承担也不同，授权关系中由接受授权者独立承担责任， 委托关系中由委托者承担责任。行政机关被撤销具有特殊性。行政机关的行为后果并不随行政机关的撤销而归于消灭， 所以应有人承担责任。民法上要求权利义务一致，在行政法上要求职权职责一致，所以应由继续行使其职权的行政机关 作被告。 第三种情况，共同行为。两个以上的行政机关作出同一行为，因为共同行为是两个以上行政机关的共同意思表示， 所以共同行为、共同被告。 第四种情况，经上级机关批准的行为。此时有两个机关，下级机关、上级批准机关，由在对外发生法律效力的文书 上署名的机关为被告，即谁署名谁为被告。实际运作中，有两种批准，一种是只具有程序意义，下级行政机关作一些初 步的准备工作，提出初步意见，并向上级机关报告，但最终的决定权在下级机关；另一种具有实质意义，最后的决定权 在上级机关。例如土地征用，超过一定的亩数，批准权属于不同级别的机关。谁有决定权谁署名、谁署名谁为被告。 40、区分机关与机构的区别是什么？ 通常所讲的机关，具有主体地位，所以机关所为，机关为被告。机构，其是一个机关的组成机构，没有主体地位， 所以机构所为行为应由其所属机关承担责任。司法解释中提到，一个机关新组建的机构、一个机关的内设机构、一个机 关的派出机构。 41、授权与委托的区别是什么？ 通常情况下，一个机构是接受机关的委托去执行职务的，受托者行为、委托者承担责任，所以委托的机关承担责任。 若一个机构有授权，则其因授权取得主体地位，其所为行为，该机构承担责任。 42、行政诉讼被告确认的规则是什么？ 凡有可诉行为必有被告。谁行为谁被告。例经过复议的行为，复议机关未改变原行为的，原行政机关为被告；复议 机关改变原行为的，复议机关为被告。在确定某行为是谁作出时发生争议的，谁主体谁被告。谁主体谁行为，谁行为谁 被告。例行政机关工作人员（受托者）所为行为，所在行政机关（委托者）为被告。具体的诉讼，具体的主体，实施行 为的机关作被告；抽象的责任，责任最终还是国家的。在国家赔偿中，造成损害的行政机关是主体，其承担责任，但最 后的赔偿费用国家承担，国库支出；具体的行政机关是具体的主体，履行赔偿义务，即国家出钱、机关支付。 43、行政诉讼中与原告地位相似第三人是什么？ 行政诉讼中有这样一类人，其与行政诉讼原告的资格相同，都与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，甚至行政 诉讼原告资格来自于第三人资格。这样的第三人具有普遍性，可以将其扩展至整个相对人、相关人领域；相对人为原告， 则相关人为第三人；相关人为原告，则相对人为第三人。可见其与原告的地位、资格相近，但相近不同于相同，其仍存 在区别，例如原告提起诉讼，第三人无权撤诉；作为特定身份人享有的权利，第三人没有，只有当其处于该地位时才享 有。可知人的权利是由其法律地位决定的。 44、行政诉讼中与被告地位相似第三人是什么？ 最高法院司法解释规定，人民法院认为应当追加的被告，原告不同意的，人民法院不能将其强加于原告，若法院认 为有必要追加，则可以通知该行政机关作为第三人参加诉讼，此时该行政机关与被告地位相似。可知，对于该行政机关， 原告同意，则其为被告；原告不同意，则其为第三人。 45、行政起诉的一般条件是什么？ 原告要适格；被告要明确；在行政诉讼受案范围内，属于受诉法院管辖；诉讼请求要明确，要有明确的诉讼主张和 事实根据。 46、行政起诉的时间条件是什么？ 即诉讼时效，或称起诉期限，指行使诉权的有效期间，超过有效期间则丧失诉权。 行政诉讼在时间条件方面多、乱。 诉讼时效分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效。一般诉讼时效是为行诉法所规定的，适用于一般诉讼案件的诉讼时效。 特殊诉讼时效是为单行法律法规规定的，适用于特定案件的诉讼时效。 直接起诉行政诉讼案件，其一般诉讼时效是从知道作出具体行政行为之日起三个月。经过行政复议的诉讼案件，其 一般诉讼时效是收到复议决定书之日起十五天。特殊诉讼时效为单行法律法规规定。 47、最高法院司法解释对于行政起诉的时间条件作出了哪些补充规定？ 一，行政机关在作出行政行为时没有向相对人交代诉权、起诉期限的，诉讼期限从相对人知道诉权、起诉期限之日 起计算，但最长不得超过两年，即最长保护期以两年为限。 二，对于行政机关采取的特殊行为，即限制人身自由的行为，诉讼期限从行政机关的行政行为终了之日起计算，即 被限制人身自由期间不计入诉讼期限内，此称为除斥期间。 三，对于影响其权利，但其不知道具体行政行为内容的人，从其知道具体行政行为之日起计算。但是，涉及到不动 产的，最长不得超过二十年；其他财产的，最长不得超过五年。 四，有关诉讼期间耽误的情形，行政诉讼法规定，当事人因不可抗力等正当事由耽误起诉期限的，从障碍消除 之日起十日内可以申请人民法院延长起诉期限，是否准许由法院决定。最高法院规定，当事人因自身以外的原因耽误起 诉期限的，被耽误的期间不计算在内。二者的规定不同之处在于：第一，耽误的原因不同。前者规定为不可抗力，即自 然原因；后者规定为自身以外的原因，其包含了自然原因和其他人为原因。因为在行政诉讼中，公民是受支配的地位， 所以除自然原因外，其他人为原因也可能造成他行使权利的障碍。第二，前者规定由法院裁定是否准许延长期限；后者 规定除斥期间，法定延长。 48、行政起诉的程序条件是什么？ 主要指行政复议和行政诉讼的衔接关系。两种类型：一，必经型。即提起行政诉讼之前必须先提请行政复议，不经 复议不得起诉。二，选择型。即可以不经复议直接起诉，也可以先提请复议，对复议不服时在提起诉讼。这两种类型， 必经是例外，选择是原则；只有当法律法规明确规定必须经过行政复议的案件才属于例外情形，为必经型，例税收征 管法规定有关纳税争议必须先经过复议，不经复议不得起诉。 49、行政案件审理过程中的几个关节点是什么？ 证据：人民法院审理案件必须以事实为根据，而事实有赖于证据。法律：人民法院审理案件要以法律为准绳。结案 的方式。 50、举证责任的分配是什么？ 举证责任的实质是一种败诉风险的承担。举证责任倒置，指由作为被告的行政机关承担举证责任。这主要是考虑到 行政机关的举证能力强，被诉行政行为的大多数是行政机关单方作出的，其行为的依据公民并不了解，所以公民很难举 证，而行政机关作出该行为，就应有证据，容易举证。另外，由行政机关承担举证责任，也是依法行政延伸到诉讼领域 的一个体现。依法行政意味着行政机关作出一个行为应是事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确。 51、行政诉讼举证责任的类型是什么？ 由原告举证：证明起诉符合起诉条件；起诉被告不作为时，原告要举证提出申请的事实；在损害赔偿之诉中，由原 告举证证明损害存在的事实。行政诉讼举证责任的分配：在诉讼中，凡是被诉具体行政行为的合法性问题，应由被告举 证，但不排除原告对某些事项，即程序性事项且不适合由被告举证的事项，由原告举证。 52、行政诉讼中证据的搜集有什么要求？ 在诉讼期间，行政机关不得向原告和证人搜集证据，对行政机关搜集证据是加以禁止的，这是为了防止行政机关先 裁决后取证。但不排除在某些情况下，被告可搜集证据。假如原告、第三人在诉讼期间提出了在行政程序中没有提出的 新的反驳理由和证据，在此种情况下，行政机关可以搜集证据（原告的反驳理由或证据往往是被告搜集证据的重要线索） 。此时搜集证据，在法律上有严格的限定，表现在：1、此时搜集证据是为了补充相关证据，即因原告提出的新的反驳理 由或证据使被告原有证据显得不充分时，才有必要补充。2、搜集证据须经法院准许。 53、行政诉讼中证据的提交有什么要求？ 9 / 10 双方当事人搜集证据了，要向法院提交。在提交方面，对行政机关有一个限制性规定，即行政机关在收到起诉状副 本十日内要向法院提交作出行政行为的证据、依据和答辩状。提交答辩状是被告的权利，可以行使也可以放弃。提交证 据、依据是被告行政机关的义务，如果不履行，则要承担相应的法律后果，即视为没有证据、依据。 54、行政案件的审理与其他案件的关系是什么？ 行政诉讼与行政处罚的关系。在行政司法解释中确立了两个原则：行政机关没有罚的，法院不能罚；行政机关罚了 的，法院不得加重处罚，利害关系人同为原告的除外。 行政案件与民事纠纷的关系。在最高法院司法解释中增加了行政附带民事。行政机关就平等主体之间的民事争议所 作裁决，对该裁决不服提起行政诉讼，此时可在行政诉讼中一并解决民事争议。 本案的审理与另一案的关系。若本案的审理要以另一案的审理结果为依据，则发生诉讼中止。 与民事诉讼二审相比，行政诉讼二审是全面审理，既要审被诉具体行政行为，又要审已审的判决。注意对比行政诉 讼一审与二审以及民诉二审与行诉二审。 申请执行问题。单行法律法规规定由行政机关自执行的，其自执行，此外都须向法院申请执行，构成法院申请执行 案。申请执行案是非诉案，不通过诉讼程序，称之为非诉执行案。对此非诉案，法院进行的是实质性审查，审查申请执 行是否合法。 55、国家赔偿责任的构成要件是什么？ 损害的存在。有损害，有赔偿；无损害，无赔偿。损害必须是现实的，必须是对合法权益的损害。对于非法所得利 益，对其没收了，若没收违法，则可以确认没收违法，但不退还所没收的非法利益。 有违法行使职权的行为。行政机关的民事行为引起的赔偿是民事赔偿，而非国家赔偿；民事赔偿不强调合法违法， 但国家赔偿强调违法行使职权。 二者有法律上的因果关系。如公民作为纳税人在法律上享有的权利，这就涉及到行政机关的职权，他们在法律上有 联系。注意从法律上分析因果关系。 56、国家赔偿的范围是什么？ 行政赔偿违法运用行政职权造成的损害赔偿；刑事的损害赔偿即通常所说的冤狱赔偿，如错拘、错捕、错 判，在服刑期间造成损害；在民事、行政诉讼中，违法采取强制措施造成的损害赔偿。采取的强制措施包括：妨碍诉讼 的排除措施、生效判决的执行措施、保全措施。 57、行政赔偿与刑事赔偿的区别是什么？ 二者都分为人身权损害赔偿和财产权损害赔偿。但是，行政赔偿中，前面列举几类后，最后总有一类兜底条款，人 身方面，“认为损害了其他人身权利的”，财产方面，“认为损害了其他财产权利的”。所以行政赔偿的标准就是人身 损害、财产损害。而刑事赔偿，仅限于列举的几类，最后没有兜底条款。可根据办理刑事案件的过程记忆列举的刑事赔 偿：首先，公安机关侦查，在其侦查期间违法采取强制措施的，例如违法拘留；侦查完毕交给检察机关批捕、提起公诉， 此过程中错捕的、错判的；判决后交给监狱执行，执行过程中违法采取强制措施造成损害的。 虽然二者都是对违法行为的赔偿，但在刑事赔偿中，对违法加以了更严格的限定，不仅要违法，还要达到法律所列 举的错的程度，例如：错拘的，不该拘留的拘留了；错捕的，不该逮捕的逮捕了；错判的，二审改判无罪的。刑事赔偿 范围比行政赔偿范围窄。 58、我国国家赔偿排除了哪些种类？ 立法赔偿。现在只有行政机关、人民法院、检察院的违法行为造成损害的进行赔偿，不包括立法机关。军事赔偿。 军队在军事演习过程中造成的损害赔偿被排除。公有公共设施，因其设置管理不善所造成的损害赔偿。公有公共设施是 国家投资，对其管理不善造成的损害当然应由国家赔偿，但由于我国正在进行改革，公有公共设施界限不清，所以将其 排除了，但这不意味不赔，实践中是按照民事赔偿进行的。 59、国家赔偿主体的定位是什么？ 国家赔偿责任主体，表现为赔偿费用国库支出；机关机关履行义务，履行到法庭应诉、向受害人支付赔偿 金的义务，实行侵权行为机关与赔偿义务机关一致的原则；追偿对象国家机关工作人员是追偿的对象。国