我国行政法实施的路径依赖探析

我国行政法实施的“路径依赖”探析-法律我国行政法实施的“路径依赖”探析 芦雪峰，杨 欣 （1上海大学法学院，上海200444；2中国劳动关系学院法学系，北京100048） 摘要：我国行政法的实施受困于其“路径依赖”，这种“路径依赖”主要体现为“行政机关中心主义”。行政机关不仅是行政调控法的实施主体，而且在行政救济法的实施中扮演重要角色。此种“路径依赖”阻隔了行政调控法与救济法的互动，使得司法权对行政权的监督以及对公民权利的保护处于不确定性状态。要实现行政法的有效实施，须从制度结构人手破除此种“路径依赖”，实现行政审判的独立性，在国家治理的框架下再塑行政诉讼构造。 关键词：路径依赖；行政机关中心主义；公法秩序 中图分类号：DF312 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)04-0125-07 引言 在改革开放以来的国家转型中，法律获得了前所未有的重要意义，在法律体系巾，行政法由于涉及国家管理秩序以及公共安全、公共服务等政府的基本职能，受到了国家乃至民众的高度重视，上世纪80年代以来，以“部门”作为立法主力，行政法体系迅速构建且呈现不断增长趋势，每当社会中出现新问题，人们惯性地仰赖政府，希望政府加强管制，出台新法。然而，在规模化的行政立法背后，问题并未消弭，譬如，2011年国有土地上房屋征收和补偿条例取消了行政强拆模式，可各地依然有政府大规模动用国家机器强拆的案例发生，如相对人反抗，检察机关就以“危害公共安全罪”提起公诉，而违法的政府鲜有承担行政责任，更逾论刑事责任。再如，环境污染问题，中国在此领域的立法不可谓不健全，可依然有重污染的企业通过环评，甚至不批先建，如大连在2011年8月9号梅花台风中暴露出来的PX项目。法律的生命在于执行。鲜活的、一再重复的事例不断提示我们，中国行政法急需解决的问题，不是立法，而是实施。检讨我国行政法实施中存在的问题，远比立一部新的法律更具意义。 目前行政法得不到有效实施的表现有三：一是政府违法“作为”侵犯公民权益或公共利益，这种“违法作为”是广义的，包括行政行为表面上是合法的，实际上是滥用自由裁量权，随意解释法律和政策，制订的政策不合理、无法操作；二是政府“不作为”放任社会不法行为或疏于对公共事项实施管理，这也是广义的，包括官僚主义、推诿扯皮、办事拖沓、服务水平差；三是政府的“不法”行为难以通过司法或行政救济得到及时和有效的纠正。根据罗豪才先生关于行政法是“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称”的定义，前两类表现可概括为“调整行政关系的法”的实施，鉴于当下调整行政关系的法律规范的主要内容在于对市场与社会实行调控，因此，本文将调整行政关系的法的实施概称为“行政调控法”的实施，后一类表现与“行政救济法”的落实相关，本文将其称为“行政救济法”的实施。 为分析中国行政法实施中存在的结构性问题，本文引入了“路径依赖”理论，路径依赖又译为路径依赖性，它的特定含义是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性，即一旦进入某一路径，就可能对这种路径产生依赖。路径依赖问题首先由保罗大卫在1985年提出，尔后W马兰阿瑟在此基础上进一步发展，形成了技术演进中的路径依赖的系统思想，后来，道格拉斯诺斯将前人有关这方面的思想拓展到社会制度变迁领域，从而建立起制度变迁中的路径依赖理论。其核心内容是：制度变迁如同技术演进一样，也存在着报酬递增和自我强化机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自强化。所以，“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”。分析中国行政法实施的“路径依赖性”，有助于从宏观的界域理解中国行政法实施中存在的制度症结。 一、“行政调控法”的实施路径 （一）两个案例：“嘉禾事件”与“仇和新政” 英国学者Craig在行政法第三版中指出：“正确理解行政法的本质和目的要求我们深入探究行政法所运作于其中的社会。”与西方国家类似，我国行政法同样包含了管理与控权两部分内容，但与西方国家不同的是，我国的行政法起始于管理论，而不是控权论，在发展始初，我国并不存在监督行政的法。行政法被定义为“调整行政关系的法律规范的总称。”这使得我国行政法的实施，特别是调整行政关系的法的实施有着与西方国家不同的背景。“强行政”是我国行政法的原始路径。案例1：嘉禾事件。“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”。2003年下半年以来，湖南省嘉禾县政府在珠泉商贸城项目建设中，打出这样的标语，以行政命令搞强制拆迁。在未进行规划项目定点的情况下，嘉禾县为开发商发放建设用地规划许可证；先办理建设用地批准书，再补办土地使用权挂牌出让手续；在开发商未缴纳土地出让金的情况下，发放国有土地使用证。在缺乏拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金足额到位证明等要件的情况下，为拆迁人发放房屋拆迁许可证；在没有按规定程序举行听证的情况下，对11户被拆迁人下达强制拆迁执行书。在项目实施过程中，县委、县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁，先后对11名公职人员进行了降职、调离原工作岗位到边远乡镇工作等错误处理，并错误拘捕李会明等3人。 案例2：仇和新政。2007年12月23日仇和空降昆明。2月4日，昆明市委、市政府下发了关于在全市开展经济社会发展软环境建设活动的实施意见，其中提出要公开政府领导人具体职责以及联系方式。2月16日，昆明日报公布了昆明市所有党政领导的联系电话与职务分工。2月13日，昆明取消市级审批项目71项，并减免部分中央与省仍在进行的行政收费。6月，昆明市委、市政府推进关于大力推进综合改革纲要（征求意见稿）（以下简称纲要），纲要将昆明市政府职能的目标定位为“实现政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务，维护社会公平正义”的转变。同时，昆明共成立35个招商局驻沿海，驻点招商一年，提出“招商引资是第一要事，第一政绩”。 前述两个案例看似没有关联，前一个案例倾向负面，后一案例倾向正面，两者不具有类同性。但仔细考察，就会发现嘉禾事件与“仇和新政”在动机上具有一致性，即都是为了提高所在地区的GDP。据笔者所在课题组对昆明新政的调研，昆明新政的诸多做法都是为了提升昆明的投资环境，实现招商引资目标。“仇和新政”轰动性事件之一就是在招商动员会打瞌睡的官员丢掉了“乌纱帽”。在中国当下以GDP为核心的官员考核机制之下，与GDP相关的事项成为政府官员首选的执政目标，这是中国行政法实施的客观的制度环境，也是理解中国行政法实施的前提。除GDP因素外，我国是个具有悠久“人治”传统的国家，传统法律中有着现代法治难以克服的局限性和与现代法治无法相容的矛盾，中国文化传统和制度设置中对控权重视不够，这是中国行政法在实施过程中不得不面对的另一项既有路径。这个路径的衍生产品之一，就是对于社会管理依靠对象的不同，我们习惯于靠政策、靠运动，而这种“政策”与“运动”主要仰赖于行政机关。 （二）行政调控法实施的基本路径 调整行政关系的法是行政法的“重头戏”，行政机关是其中绝对的主角，其不仅是实施者，更直接制定“游戏规则”。以2008年中国的法治建设白皮书公布的数字为例，目前我国现行有效的人大立法中行政法仅有79件，行政法规截至2007年为655件，行政规章目前计有12，695部，其中地方人民政府规章9，664部，国务院部门规章3，031部。除规章外，更有大量的规范性文件存在，例如2010年至今国家对房地产市场的多轮调控依据的均为规范性文件。 对于上述行政调控法律文件，行政机关实施的路径不一。一般来说，地方规章因体现了政府对某一行政领域的决策，执行路径最为顺畅。其执行路径通常为：上级政府下发文件，通知职能部门学习文件，予以实施。在得到上级政府执行通知之前，职能部门往往处于待命状态，在此期间，如果行政相对人主动要求执行，行政机关一般会以未得到上级部门通知为由让行政相对人等候。对于统一适用的法律、行政法规，如果其规定较为原则，地方政府往往会对其进行进一步细化，或者形成地方规章，或者形成规范化文件，或者细化成绩效考核的标准，以昆明“政改”为例：昆明市对行政许可法规定的许可时效进行了压缩，如户口办理的期间被缩短为5天，昆明市监察局通过网络对各行政部门的许可时限进行监控，如果行政机关未能在市政府规定的终止时期前办理行政许可，监察部门就会在网络上为该部门亮红灯，并扣减其绩效考核分数。这种做法已被多地行政机关推广。这种将法的实施与绩效考核直接挂钩的做法，对于推进法的实施作用明显。 但值得注意的是，这种上级政府主动监督和推进的“法”往往是当地政府重视的事项，且这部分事项与当地投资环境、招商引资具有关联意义。对于与地方经济发展目标可能存有冲突的法律、行政法规等，地方政府实施的主动性则相对较差。明显的一例是环境行政法的实施，由于地方政府可以影响环境部门的人、财、物安排，因此，环境执法在很大程度上受制于所在政府的倾向性影响。以大连市为例，当地方政府认为环境优美有助于大连经济发展时，环境行政法得到了有效的实施，各项环评严格；而一旦政府认为环境要求制约经济发展时，就出现了先建后批，甚至不合格的项目也能通过环评。与地方政府一样，国务院部门执法同样具有选择性，我国部门规章之间冲突严重是不争的事实，各部门的常态做法是实施本部门制定的规章或对本部门有利的规章。 （三）路径依赖性分析 从上文的描绘可以看出，我国“行政中心化”的现实加之“行政至上”的传统已形塑造了行政调控法实施的路径依赖，这种路径依赖具体表现在以下方面： 1.自上而下实施。行政调控法的实施依赖于自上而下的传达和贯彻，下级行政机关依据上级政府指令实施法律，如果上级政府同时出台了指导性的规范性文件或裁量基准，这些规范性文件对执行机关具有“行政命令”效力。 2地方政府对所属职能部门的执法情况具有实质性影响。其可通过监察部门或人事部门绩效考核的方式强化某类调控法的实施，也可通过层级节制抑制某类调控法的实施。 3行政机关实施行政法的能动性受制于本级政府核心执政目标。在我国上级对下级以GDP为主的考核体系下，是否有利于当地经济发展、是否有利于招商引资成为地方政府选择性执法的首要标准。在招商引资的目标之下，行政调控法对行政机关而言，只是工具，一旦对其目标不利，其可轻易地将权力凌驾于法律之上，这种将法律架空的做法在一些地方被美称为“创新”。 前述路径依赖使得政府可以控制行政调控法的实施。由于在当前的体制下决定官员升迁的主要标准是经济性指标，作为“理性经济人”，政府官员往往选择执行对其经济指标有利的法。怠于执行对经济指标不利的法。如果其因经济发展获得了升迁，那么无论对该官员自身还是其他官员均会产生“报酬递增”效应，促使其进一步选择性执法，根据全国人大常委会历年的法律实施报告，中国行政调控法的总体实施效果和机制设计水平普遍处于中等(B)偏差(C)等级。 二、行政救济法的实施路径 在我国，广义的行政救济法包括人大对行政机关的监督、行政机关的内部监督、行政复议、行政诉讼以及国家赔偿等。本文的行政救济法是在狭义上使用，仅指行政复议法、行政诉讼法与国家赔偿法，因这三部法律标志着一套符合法治理念的权力制约、权利救济和纠纷解决制度在中国的真正建立。 （一）行政复议法的实施路径 根据行政复议法及实施条例，我国目前行政复议机关主要设立在各级政府的法制部门，一旦适格相对人提出申请，该程序即被启动。与英国的行政裁判所或者美国的行政法官不同，我国行政复议的一个突出特点是复议机关不具有独立性，是一级政府或行政机关的内设机构，复议人员具有非专门性。行政复议所具有的行政性特点局限了其作用的发挥，行政复议在事实上成了一类有法定程序的行政申诉，上级行政机关通过这一路径对下级行政机关实行监督，由于我国行政案件存在“请示”上级的常例，这类监督难以摆脱行政机关“自己做自己案件的法官”的嫌疑。以2010年中国法律年鉴的统计为例，2009年全国行政复议受案64，668件，通过撤销、变更、确认违法、责令履行义务的方式直接纠错的行政复议案件有5，980件，仅占受案数的9. 24%。 （二）行政诉讼法的实施路径 对原告资格的严格限制使得我国行政诉讼依赖于相对人诉权的行使。1989年被誉为民主与法制里程碑的行政诉讼法出台，最高人民法院针对该法先后出台过两部司法解释，解释扩大了行政诉讼的受案范围，对保障相对人诉权亦有多条用心良苦的规定。然而，从实施的效果看，行政诉讼面临着被“虚置”的尴尬。其重要表现就是作为相对人诉权受到遏制，自1993年有相应统计以来，“原告自愿申请撤诉”占撤诉案件的比例年年都在50%以上，并呈一路上升趋势，最近3年达到90%以上。高撤诉率表明我国诉讼的实施路径在起始即遭遇阻击，有学者认为我国行政诉讼撤诉率高的真正原因在于“行政权缺乏制约，地方法院受到地方政府和上级法院的双重压力，其中尤其严重受制于地方政府；地方法院依法裁决行政争议、保护公民权利的司法能力非常有限。”法院相当大的精力被用于行政非诉执行，2009年全国一审行政诉讼案件20，530件，同年行政非诉执行案，即主要由行政机关申请执行的案件为200，065件（中国法律年鉴2010），是一审案件的近10倍。并且，仅就审判决考察，法院主要功能是适用法律，行政诉讼法赋予的人民法院对规章的参照适用权，以及对规范性文件的选择适用权由于2004年最高人民法院出台的关于审理行政案例适用法律规范问题的座谈会纪要而事实落空，在此种情形下，“司法极度地尊重行政权，相比之下，司法自主性以及所衍生的司法审查，已高度地萎缩。” （三）行政赔偿的实施路径 行政诉讼的这种路径困境同样体现在行政赔偿领域，根据国家赔偿法，行政赔偿的实施路径有二：一是行政机关先行处理，赔偿申请人对行政机关的处理不服再行提起行政诉讼；二是在申请行政复议或行政诉讼时一并提起。由于行政复议与行政诉讼的实施路径前文已有粗略分析，因此，本处的分析重点在于行政机关先行处理程序的实施路径，在此路径之下，行政赔偿的实施有赖于相对人提出申请，相对人有义务证明损害由行政机关不法行为造成的事实，之后进入行政机关处理程序，相对人在此处理程序中无法定的参与权，只能对行政机关的赔偿决定不服或者“不作为”不服，提起行政诉讼。可以说，在先行处理程序中，行政机关依然居于绝对的主动地位，这种“自己做自己法官”的设置使得通过先行处理程序可以得到救济的比例相当之小，根据2010中国法律年鉴的统计，2009年，该年全国共受理单独提出行政赔偿的案件4，047件，其中行政（单独）获赔案有720件，比例仅为17%，这表明我国先行处理程序的实施效果并不理想。 （四）路径依赖性分析 在应然的意义上，法院应居于行政救济法的核心，发挥决定性作用。但从我国三部主要的行政救济法的实施效果来看，行政救济在很大程度上依赖于行政机关而不是司法机关。 首先，就行政复议来说，复议机构地位的不独立使得其受到所隶属行政机关的直接影响，而且行政复议机构在行政机关内部属于弱势部门，话语权不强；其次，就行政诉讼来看，如学者所言，司法独立的缺失是产生行政诉讼困境的主要原因。由于在人事上受制于地方党委和人大，在财政上受制于地方政府，在级别上低于同级行政机关，在地方权力架构中游离于核心层之外，地方法院根本无法与地方行政权力抗衡，因此地方法院在行政法的实施中常常不得不将地方政府的首选执政目标列入受案和判决的考量之中，一旦行政争议与地方政府首选的执政目标相抵触，法院往往倾向于规避矛盾，将一些案件推出门外，例如，2003年9月，广西高级法院曾专门下发内部文件，明确将集资纠纷、土地纠纷、职工下岗等13类“涉及面广、敏感性强、社会关注”的案件列为暂不受理。对于受理的案件，往往也以动员撤销等方式不了了之。最后，就行政赔偿而言，在行政机关的先行处理程序中，行政机关对是否赔偿拥有绝对的决定权。行政机关的行政救济法中的强势地位使得其违法行政难以受到有效纠正。由于行政机关仅对违法行为承担低概率的机会成本，甚至零成本，行政机关有动力依赖并且继续强化其在行政救济法中的强势地位。 三、路径互动考察 （一）域外借鉴：美国行政法实施中的路径互动 美国行政法传统上是控权法，行政法的功能主要是消极意义上的：避免行政机关针对私人的非法或者恣意地使用强力。在最近几十年，美国行政法也已经承担了通过新的程序要求或司法审查的新途径保证管制机关以合理和回应性的方式来对受其决定影响的广泛的社会和经济利益行使政策制定裁量权的积极任务。美国行政法已由其第四阶段，利益代表模式，走向了第五阶段，对管制的分析与管理。在美国行政法的发展进程中，尽管法律工作者与公共管理人员关注行政法的角度是完全不同的，但司法中心主义使得美国行政调控法与行政监督法之间保持了良好的互动。从而为公共行政注入了重要的法律维度，这种法律维度从20世纪50年代开始萌发，到70年代成为一种主要力量，而后又继续不断地扩展影响。 首先，司法部门已经发展出一个机制，为公共行政管理者认知宪法和司法价值创造了有力的激励。为了以一种为司法部门所接受的方式履行其职责，公共行政管理者必须坚持宪法价值，通常赋予其高于行政价值的优先性，这成为他们的责任所在。这种处理问题的方式使得司法部门能够为行政国家的运转规定基本的条件，迫使其在行使职责时与宪政民主的概念更协调一致。这一方式不可避免地导致了行政体系、理论和价值的重新形成。 其次，开展司法审查的范围根据行政法的规定，以及对手在法庭上挑战公共行政的机会越来越多的事实而变化，这就使得司法部门可以在行政国家中发挥更积极的作用。法院不局限于以有限的方式对行政机构的活动进行审查，也不限于宣告那些个体在与公共机构交互活动时享有的新权利。现在，作为补救性法律发展的结果，法院可以直接通过“司法解释”干预公共行政，以至控制整个公共行政体系，努力使其达到宪法要求的标准。在阿拉巴马州的精神健康体系的司法介入，甚至包括了规定治疗机构的每个病人的就餐空间不少于10平方英尺，68至83华氏度的温度范围等。当为保护新确立的个人权利，由法院指挥一个政府机构或部门，如监督或学校系统的实际运转时，司法监督就体现得完全而彻底了，这是另一个革命性的发展。通过为公众创立新权利以及赋予法院相对于公共行政者的新角色，司法部门设法使行政法本身适应了行政国家的成长。法院以这样或那样的方式，如扩大集团诉讼、扩大宣告性判决以及对反对政府行为的诉讼提供慷慨资助，减少了传统上接近司法的条件限制，从而使寻求司法保护变得越来越容易。 （二）我国行政法实施中的路径阻隔 我国行政调控法的实施主体是行政机关，对于行政机关不实施或不当实施行政调控法的行为，法院或行政复议机关有权进行审查并纠正。从美国行政法的实施经验看，法院占据了行政救济法的制高点，其可通过个案中的司法解释确定行政法的内涵，行政机关在公共政策实施中的自由裁量行为受到法院解释的约束，法院可以通过调整司法审查的强度决定对自由裁量权约束的程度。法院的解释对行政机关具有约束作用，个案解释建立了行政调控法与行政救济法之间的互动。从而保障了行政法核心目的的实现。 而就我国行政法的实施效果看，这种互动并没有建立。我国并不承认法院个案解释的普遍约束力，在我国法律解释成为立法延伸，与法律实施分割开来。法律解释的效力取决于解释机关在国家权力体系中的地位。这种情形不仅使得下级法院无权通过司法解释为行政机关确立行政规则，而且，即便是最高法院，由于其相对于国务院的弱势，其制定的司法解释对于行政执法是否有直接的约束力，并不明确。在实践中行政机关的更优地位使其有可能选择性地适用对其有利的司法解释。法院以及司法解释的弱势使得法院无法成为行政法的中心，无法通过法院建立行政调控法与行政救济法的联系框架，这使得行政机关得以固守其权力王国，自己确立规则（表现为行政法规、规章以及规范性文件等）、自己解释规则、自己执行规则，对于行政法特别是行政救济法整体呈现出一种轻慢的姿态，法院的弱化也使得其无力对公共行政的新发展作出回应。 四、可能突破 “法律的本质不在于空洞的原理或者抽象的价值。法律是什么，能够是什么，以及应该是什么，取决于制定、解释和实施法律的过程的特性。”我国行政法实施的路径依赖制约着行政法效果的发挥。这一路径所具有的“强行政、弱司法”的特征使得行政机关在行政法的实施中占据着主导地位，行