NAFTA投资争端解决机制.ppt

NAFTA第11章投资争端 解决机制的程序规则 (一)适用范围 第11章投资者一国家程序仅适用于因缔约方 违反第11章A节和1503条(2)、1502(3)的义 务致使投资者遭受损失或损害而由投资者提 起的仲裁。 第1503(2)和第2502(3)是关于垄断和国有企 业的条款。 该程序只有投资者才能启动，国家或投资不 能作为该程序的“原告”，而被告”只能是国家 ，投资者或投资在该程序中不可能成为“被告 ”。 投资者提起的仲裁分为两种情况: 第一种，根据1116条，投资者可以 代表自己提起仲裁; 第二种，根据1117条，投资者可以 代表自己直接或间接拥有或控制的一 个企业提起仲裁。 投资者的请求应在首次知道或应该知道投资者或 企业遭受损失起的三年内提出。 1117条第3款同时规定，基于相同的事由，由一 个投资者依据1116条提出的请求和由一个投资者 依据1117条提出的请求，以及依据1120条(国家/ 国家程序)提出的两个或更多的请求，则这些请求 应该通过根据1126条组成的仲裁庭合并审理，除 非仲裁庭认为合并会损害争议方的利益。1117条 第4款明确规定“一个投资不可以根据B节（程序 性规定）提出请求。” NAFAT第1138条的“除外”规定，给加拿大和墨西 哥外资审查开了“绿灯”。 根据第1138条第2款，由加拿大依据“投资加拿 大法案”(Investment Canada Act)所做的关于是否 允许收购(acquisition)的决定和由墨西哥“外国投 资国民委员会”(National Commission on Foreign Investment) 所做的关于是否允许收购的决定都不适用于争端 解决规定(包括第11章B节和第20章)。 根据第1138条第1款，这样的例外同样适用于 由缔约一方棍据第2102条所做的禁止或限制 投资的收购或投资的决定。 第2102条是一个国家安全例外条款，它允许 缔约国以国家安全的名义解除NATFA的义务。 这个例外允许NAFTA缔约国在“出于保护自己实 质性安全利益的角度的考虑采取任何措施 直接或间接为了向军队或其它安全机构进行供 应的目的而从事的涉及武器、军火运输、战争 的工具和其它货物、物资、服务和技术的交易 。” 一、磋商和谈判要求 磋商（Consultation）是指在投资争议发生 后，由争议双方直接谈判、协商，在澄清事 实、消除误解、分清是非的前提下，达成和 解协议。协商过程中应坚持的原则有：1、 自愿原则，这是协商的前提；2、平等互利 、协商一致原则；平等是协商的基础，任何 一方不得采用胁迫、欺诈、诱骗等不正当手 段，使另一方勉强或被迫接受显失公平的要 求；3、符合法律原则，即协商要在澄清是 非、明确责任的基础上，依法公正解决争议 。 它的优点是：避免争议公开化，免伤情面和 感情，手续简便、方式灵活，节省解决纠纷 的开支。 根据1118条规定，争议投资者和争议 缔约方被要求首先通过磋商或谈判的 方式解决争议。第11章B节规定，在引 起争议的事件发生的6个月以后，并且 必须提前90天先向争议缔约方提交书 面“仲裁意图通知”，争议投资者才可提 交仲裁请求。 通知内容应包括:争议投资者的名称和 地址及企业的名称和地址(如果投资者 代表企业提出请求);主张被违反的 NAFTA条款和其它相关条款;请求的事 项和基于的事实基础;以及救济要求和 大约的请求赔偿金额。 这些规定是仲裁前磋商或谈判制度的保障， 它给争议方至少90天的磋商或谈判时间，并 且磋商和谈判是在仲裁意图通知的基础上， 具有针对性的。在通常情况下，通过磋商和 谈判方式解决争端的基础是，相关各方的立 场相差不大，并且共同的利益促使其愿意和 平解决分歧。 到目前为止，尚没有资料可以说明这种磋 商和谈判制度在实践中的效果。但从第11 章案件实际争议的核心问题的分析情况来 看，投资者和政府在争端问题上的价值取 向完全相反，双方很难找到促成谈判解决 的共同利益基础。 二、投资者提交仲裁的条件要求 （一）时间条件 NAFTA第11章规定，只有在造成投资者 损害之事件发生后六个月，投资者才 能将争端提交仲裁。 （二）同意与放弃 根据第11章第1121条，投资者只有满足规定的条 件才能提交仲裁请求: 一个代表自己提出请求的投资者同意按照列在 NAFTA中的程序进行仲裁，如果投资者代表一个 企业(该企业应是法人)，投资者和被代表的企业 必须都同意按照列在NAFTA中的程序进行仲裁; 该投资者和该企业必须放弃依据任何一方法律 在国内行政法庭或法院或其它争端解决程序提 出或继续进行解决其争议的权利; 该同意和放弃应是书面的，应被送达到争议缔 约方并且应被包括在提交的仲裁请求书中。 NAFTA对涉及墨西哥的案件做了例外规定。根据附件 1120.1涉及墨西哥的争议投资者不可以在依据第11章 B节的一个仲裁中和在墨西哥法院或行政裁决庭的审 理过程中都主张墨西哥违反了第11章A节或第1503(2) 条、第1502(3)(a)条的义务，即如果争议投资者在墨 西哥法院或行政裁决庭的审理过程中主张墨西哥违反 了第11章A节或第1503(2)条、第1502(3) (a)条的义务 ，那么该投资者便丧失了在依照第11章的一个仲裁中 主张上述违反的权利。并且，一个由另一缔约方投资 者直接或间接拥有或控制的墨西哥法人企业在墨西哥 法院或行政裁决庭审理过程中主张墨西哥违反了第11 章A节或第1503(2)条、第1502(3)(a)条的义务，那么 该投资者同样不可以在依照B节的一个仲裁中主张上 述的违反。 在涉墨案件中，投资者只享有在东道国 法院和投资者一东道国仲裁两种管辖之 间的选择权，而一旦选择了东道国法院 ，就不得再行放弃而转向仲裁。 三、缔约国对仲裁的同意 NAFTA第1122条的规定，每一缔约方同 意按照NAFTA所列程序向仲裁庭提交请求 。 NAFTA第11章将缔约各方对仲裁的同意设 定为“永久性”的、“不可变更”的和对任何 第11章案件都是有效的。 在这个基础上投资者掌握着仲裁的主动权。 实际上，投资者“同意”的实质是同意遵守缔 约各方签订的NAFTA第11章B节的程序性规 定的一种表达。投资者只有遵守B节的规定 ，才能享有第11章仲裁机制的权利，这是 该机制中唯一规范投资者行为的地方。 而投资者一旦遵守了B节的规定提起仲裁， 仲裁程序就应当启动，而不需要缔约国另行 作出同意。 四、仲裁规则 NAFTA第11章并没有另行规定一套新的仲裁 规则，它规定投资者可由三种仲裁规则中 选择一种: l 解决投资争议国际中心（ICSID）仲裁规 则 l ICSID附加便利仲裁规则 l 联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲 裁规则 由于在NAFTA的三个缔约国中，目前还只有 美国一个国家为华盛顿公约的缔约国，实际 上ICSID仲裁规则无法适用。因此，在第11 章的框架下进行仲裁，可适用的仲裁程序规 则实际上是ICSID附加便利仲裁规则和联合 国国际贸易法委员会仲裁规则。 五、仲裁庭的组成 第11章规定，除非争议双方另有约定，仲裁庭应 当由三名仲裁员组成，其中两名仲裁员分别由争议 双方指定，而第三名仲裁员，即首席仲裁员，则由 双方共同指定。 如果在规定期限内，仲裁庭不能成立或者争议双方 不能就首席仲裁员达成一致，则由ICSID秘书长来 指定仲裁员。 缔约三国共同建立的一个包含45名国际法和投资 问题专家的名单，秘书长指定首席仲裁员时必须从 这份名单中挑选，但指定仲裁员不能具有争议其中 一方的国籍。若这份名单中没有合适的人选，则从 ICSID的专家名单中指定。 六、合并审理 第11章B节还参照联合国国际贸易法委员会仲 裁规则制定了合并审理的规则。如果争议一方 缔约国或投资者，认为其主张与另外一案件的 主张具有共同的法律问题或事实问题，它可以 向秘书长提出合并审理的请求。 秘书长在收到这种请求的60内，应当从45人的 名单中指定三名仲裁员组成仲裁庭。该仲裁庭 在听取了争议各方的意见后，可以决定对这些 主张中的全部或一部分问题进行合并管辖、听 证并做出决定;也可以只对其中一个或几个主张 进行管辖、听证及做出决定，如果仲裁庭认为 这种决定能够帮助其他问题得到解决。 七、仲裁的准据法 仲裁庭作出裁决所适用法律的法律应是 NAFTA条约本身以及可适用的国际法规则 。 但是，何谓“可适用的国际法规则”， NAFTA并没有做出进一步的解释，只能留 给仲裁庭自己解释和决定。 北美自由贸易区委员会对NAFTA条款的解释同样对仲 裁庭具有拘束力。 只是需要注意的是，在与第11章有关的附件I到附件 IV中，各缔约方分别列出了例外或保留的领域、行业 和措施，这四个附件是各缔约方对争议投资者主张缔 约方违反第11章义务的抗辩依据。 根据第1132条，在争议缔约方的请求下，仲裁庭可 以要求自由贸易委员会就附件问题做出解释，解释应 是书面的并在60天内递交到仲裁庭，该解释对仲裁 庭有约束力;如果委员会没有在60天内提交解释，仲 裁庭有权自行决定相关问题。 自由贸易委员会对“附件”的解释是针对个案的，并只 对个案有效，而委员会对NAFTA条款的解释则对所有 的第11章仲裁庭有约束力。 根据第11章的规定，每个案件的 裁决只对该案的当事方和该特定案 件有效，也就是说，先前仲裁案件 的判例不是仲裁庭适用的法律。 八、透明度 迫于各方的压力和要求，NATFA自由贸易委 员会于2001年7月31日就透明度问题做出了 解释。解释是在考察了第n章案件审理的情 况基础上，为澄清和确认NAFAT某些条款的 含意而作出的。 与透明度有关的解释是2001年7月31日两项 解释内容的第一项：（见下页） A.文件的获得 1.NAFAT没有对第11章仲裁的各当事方强加一 个一般性的保密义务，并且，根据第1137(4) 条款的适用，NAFTA不阻止缔约方让公众获得 由一个第11章仲裁庭发布或被提交给仲裁庭 的文件。 2.前述的适用 a.根据第1120(2)条款，NAFTA各缔约方同意 ，相关的仲裁规则不强加一个一般性的保密 义务或阻止缔约方让公众获得由第11章仲裁 庭发布或被提交给仲裁庭的文件，除列在这 些规则中的有限的具体例外。 b.在对下列信息进行编辑的基础上，每一缔约 方同意让公众及时获得所有的提交给仲裁庭或 被一个第11章仲裁庭发布的文件: 1.保密的商业信息; 2.根据缔约方地方法律无须公开的或受到其它 披露保护的信息; 3.根据适用的相关程序规则，缔约方必须拒绝 给予的信息。 c.缔约方重申，争议各方可以对其它人披露 与仲裁审理有关的未经编辑的文件，如果他 们认为他们的案件准备需要如此，但是他们 应确保这些人保守这些文件中的保密信息。 d.缔约方进一步重申，加拿大政府、墨西哥 政府和美国政府可以与它们各自联邦、州或 省政府的官员共用所有与第11章案件审理过 程相关的文件，包括保密信息。 九、仲裁裁决的作出和执行 NAFTA的三个缔约国都是1958年承认与执 行外国仲裁裁决公约(简称纽约公约)的缔约 国，因此第11章规定仲裁地点除争议方另有 约定外，应当是在某一纽约公约缔约国的境 内，依据第11章的规定所作成的仲裁裁决， 其承认与执行应当依照纽约公约的规定，这 样就确保依据11章规定所作成仲裁裁决能够 得到充分的承认与执行。 仲裁庭的裁决结果只能是金钱形式的赔偿 和/或财产的归还(当然还有仲裁费用的承担 )。仲裁庭不可以做出惩罚性赔偿的裁决。 其它形式的救济，如禁止令、公布一项措 施是违宪的或请求一个政府履行一个特别 义务等不涉及补偿支付请求，不在第11章 投资者-东道国仲裁的管理范围内。根据第 1121(1) (b)、(2)(b)条款，这些事项的管辖 被留给了东道国。 关于争端任何一方是否有权请求仲裁地国内 法院撤销或修正仲裁裁决，第11章则没有任 何专门规定。因此，关于撤销或修正仲裁裁 决的问题只能通过投资者选择的仲裁规则本 身的规定来决定。 第11章仅规定，如果争议一方缔约国不遵守 仲裁裁决，争议一方投资者的母国可以向北 美自由贸易区委员会提出请求，通过NAFTA第 20章的缔约国之间的争议解决机制解决纠纷 。 投资者还可以依据纽约公约、华盛顿公约或 美洲国际商事仲裁公约(InterAmerican Convention on International Commercial Arbitration)寻求裁决的执行。 NAFTA 设立的投资者国家争端仲裁机制，可以说 是国际投资争端解决的一项重大创新。其特点主要 表现在： 第一，提起仲裁不需要当事双方另行签订仲裁协议 。对 NAFTA 各缔约国而言，在 NAFTA 生效之日就 表达了将投资争