法社会学的思维方式.doc

法社会学的思维方式胡平仁【内容提要】法社会学思维方式是在长期的研究实践中逐步积淀而成的一种观察问题、分析问题和解决问题的基本而独特的视角、立场与方法，表现为整体性思维、民间立场、经验研究和法益分析四个方面。 【关键词】法社会学思维方式 整体性思维 民间立场 经验研究 法益分析 AbstractThe thinking way of the legal sociology is a basic and unique perspective, standpoint and method for observing,analyzing and solving the problems, which has been accumulated gradually in long-term research practices.It includes four aspects: The integrated thinking mode, nongovernmental position, empirical research and legal interests analysis. Key wordsThe thinking way of the legal sociology The integrated thinking mode Nongovernmental position Empirical research Legal interests analysis 任何一门相对成熟的学科都有自己独特的思维方式，即观察问题、分析问题和解决问题的基本而独特的视角、立场与方法。 笔者认为，法社会学的思维方式是在借鉴、吸收社会学和法学以及法人类学相关成果的基础上，在长期的研究实践中逐步形成的。它客观地存在着，只是我们以前没有很好地去发现、去总结。根据法社会学与相关学科之间紧密的内在联系，特别是法社会学的研究实践及发展趋势，笔者将法社会学的思维方式概括为四点，即整体性思维、民间立场、经验研究与法益分析。 一、整体性思维整体性思维是社会学和法理学共同具有的一种思维方式，法社会学直接吸收了这一思维方式。 可以说，整体性思维是社会学与生俱来的一种思维方式。19世纪3040年代，法国实证主义哲学家孔德创立社会学的初衷，就是不满于当时学科划分过细、形而上学色彩太浓的作法，明确要以实证主义方法，从整体角度研究社会的秩序和进步，认为社会学就是研究社会整体的科学。孔德这一观点后来为斯宾塞、帕森斯等社会学家所继承和发展。我国不少学者也持这一立场，如我国著名社会学家费孝通先生主持编写社会学概论（试讲本）认为：“社会学是从变动着的社会系统的整体出发，通过人们的社会关系和社会行为来研究社会的结构、功能、发生、发展规律的一门综合性的社会科学。”在社会学的发展历程中，从德国社会学家马克斯韦伯开始，尽管有很多学者对“社会学是研究社会整体的科学”的观点表示不满，并提出了不少新的看法，但社会学的整体性思维方式依然浸润其中。正如美国芝加哥大学比较法学者马克斯莱因斯坦教授在为马克斯韦伯的论经济与社会中的法律英译本作的长篇“导论”中所言：“韦伯越是强调宗教与经济之间关系的研究，他就越清楚地看到孤立地分析宗教因素必然会曲解复杂的社会结构。即便是有限地理解现代资本主义，也必须将社会作为一个整体来分析。” 整体性思维意味着把研究对象看作是一个有机联系的整体，一个系统，即使是只研究这个整体的某个组成部分，也要把它放在整体之中去对待，进而考察它在整体中的地位和功能，它与其它组成部分的关系，而不是就事论事。正如社会学的早期代表人物之一赫伯特斯宾塞所言：“社会学研究从直接原因追溯到间接原因，从第一后果探究到随着扩散而增加的第二、第三后果，会消除社会祸害是可以根治的普遍错觉。你可以改变祸害的发生率，但祸害最终结果肯定会在某个地方表现出来，往往只不过从一种形式变成另一种形式。” 具体而言，整体性思维在法社会学的如下四个基本分析层次上都程度不同地得到体现。 1个人层次 在社会学研究中，个人层次的注意中心通常并不是个人，而是个人的动机模式、人格特征和主观取向，特别是个人的行为或社会行动。许多社会心理学家以及霍曼斯等持归纳论的社会学家，强调这个层次。 对于法社会学来说，个人层次的研究主要是围绕法律社会化这个中心而展开的。其重要议题有人的生理结构和遗传基因对个体后无法律态度的影响，家庭、社区和大众传播对个体法律社会化的影响，个体的社会地位和生活实践对法律社会化的作用，法律人格的获得和法律角色的培养，法律行为的动机模式，法律文化的内心积淀和代际传承等等。 2人际关系层次 这一层次上的社会现实包括个人之间的互动，这种互动涉及信息沟通、互相调节、协商最合适的相互依赖的行动路线、人际间的合作或冲突以及适应较大环境的联合或连锁模式等所有含义。在社会学的古典阶段，对人际层次的强调是以齐美尔（一译西美尔）为代表的，而在当代流派中则以象征互动理论和交换理论为代表（虽然它们也探讨个人层次）。 人际关系层次所倚重的互动分析，侧重于从微观的层面研究人们在日常生活中是如何交往的，又是如何使这种交往产生实质性意义的。互动论者强调，人们总是处在创造、改变它们的生活世界的过程之中。尽管互动论者很少研究大规模的社会结构，而是侧重于从个人和小群体的微观层面来研究人们的行为、思想和感觉，探索人们的动机、目的、目标和他们理解世界的方式，但他们依然是将个人放在群体甚至整个社会之中来对待的。 3社会结构层次 社会结构层次的现实比前两个层次更抽象。它强调的不是个人、个人的行动或互动，而是行动的模式和互动的网络。重点放在社团、机构或社会的规模、劳动分工、一致程度、权力或权威结构的类型等上面。集中研究整个社会现实需要高度概括，这就忽略了单独的个人之间面对面互动方面的错综复杂情况。马克思、迪尔凯姆、当代功能理论和冲突理论，都集中于这一层次。 社会结构层次的分析既强调整体对部分的型构与约束作用，又强调社会的每一个部分都对整体稳定与发展的功能。像身体的各组成部分（如四肢、心脏、大脑）一样，社会的构成部分（如家庭、商业机构、政府或法律、道德、习俗）以系统的方式结合在一起之后，对整体发挥着好的或不好的、显在的或潜在的作用。每一部分也帮助维持着平衡状态，这也是系统平稳运转所必需的。正如斯宾塞所说，“为了维持平衡，伴随着一个给定的人类性格特征，必须有一组适应了的制度以及和这些制度和谐共处的一套思想和感情。因此，无法期望在我们现在所有的平均人类天性的水平下，能够广泛地接受那些只适用于更高发展状态的社会以及相应地提高了层次的公民的观点。”斯宾塞的这一观点对于我们思考法律制度的变革无疑有着警醒意义。 20世纪初以来，许多法社会学家和政治哲学家也倾向于从社会制度（社会基本结构）这一角度来展开自己的学术思考。如美国社会学法学派代表人物罗斯科庞德在通过法律的社会控制一书中认为，正义并不意味着个人的德行，也不意味着人们之间的理想关系，正义乃是这样一种调整关系和安排行为的制度：“它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和作某些事情的各种要求的手段，能在最小阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足”。这种制度安排的形式就是法律。20世纪70年代初罗尔斯（John Rwals）在正义论一书中也曾指出，正义是社会的首要价值，正义的对象是社会的基本结构（社会体制），即用来划分公民的基本权利和义务、分配由社会合作产生的利益和负担，使各种主要的社会组织一体化的主要制度，如经济制度、政治制度、法律制度等。“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利和义务，依赖于在社会的不同阶层中存在着的经济机会和社会条件。” 的确，社会基本结构包含着不同的社会地位，带给人们不同的生活机会和生活前景，从而对个人生活有着最广泛、最持久且带根本性的影响。社会基本结构的正义所要解决的正是怎样合理地将社会合作所创造的价值、财富和其他利益以及社会合作的负担或责任分配给社会成员的问题。而法律，特别是现代法律，对于社会基本结构或基本制度，无疑起着基础性和构造性的作用。 4文化模式层次 “文化模式”（Culture Pattern）是美国人类学家威斯勒（Clark Wissler在其人与文化（1923年）一书中最先使用的概念，后由美国女人类学家本尼迪克特（Ruth Benedict）在其文化模式（1934年）一书中加以推广。它指的是一个社会的诸文化元素组织成一个有机整体的状态。每种文化都有其特质，功能上相关的特质构成了文化丛，众多文化丛经过合理、有序地整合后所产生的样式便是文化模式。 体现在法社会学领域，这一研究层次主要是深层法文化研究，即透过特定社会中人们的法律观念、法律意识、法律制度和法律行为，去探究植根于特定“文化式样”中特定的“法律精神”，也就是关注各种法律的符号意义，追问法律制度安排和法律行为背后的“根据”。这方面的典型代表，有日本学者寺田浩明。 寺田浩明在“权利与冤抑清代听讼和民众的民事法秩序”一文中，提出了一个解释中国古代社会无讼理想和息讼现象的理论模式：在一个封闭的环境中，基于共存伦理，人们只能“推来挤去”，“推挤”的结果难免滋生各种纷争（欺压和冤抑）。解决纷争的手段不外乎民间调解和官府诉讼。但基于共存伦理或共存秩序的考虑，民间调解和官府诉讼都会以息讼和衡平为解决纠纷的价值取向。 如果用一个简明的示意图来表达，就是： （附图略） 需要指出的是，法社会学上述四个基本分析层次的划分是相对的。在现实生活中，这些不同的层次既相互依赖又相互渗透。比如文化模式是在社会结构中被制度化的；个体把这些模式内化在他们的主观取向中，并在他们彼此互动时表现出来。也正因为如此，法社会学研究的侧重点尽管会因人而异，却在总体上呈现出一种整体性。 二、民间立场“民间”并非一种人群的范畴，而是指普通民众生活和活动于其中的广大的社会空间。也就是说，“民间”一词包含了一种社会的观念，它所指称的是一个有别于“官府”或“国家”的“社会”。正是在这个社会空间里，民众依其熟悉的方式过活，追求他们各自不同的利益，彼此结成这样或那样的社会组织，如家庭、宗族、行会、村社。宗教会社、秘密会社、商品交换场所、中介性社会组织以及一种不在政府直接控制之下的社会空间与秩序等。更进一步说，“民间”一词至少具有三层含义：一是指政府组织之外的社会组织和社会活动2二是意味着不依赖政府资助而存在；三是具有较大的发表言论的自由程度，意见交换的充分程度，以及在讨论过程中贯彻公开性与合理性原则的程度。“实际上，民间的这三种含义都与自主性有关：组织的自主性，经济的自主性和活动的自主性。” “民间立场”一词是相对于官方立场而言的。法社会学的立足点与政治学不同，后者的立足点是国家和国家权力，虽然其学术视野也会涉及社会和社会现象，但其基本研究态度是仍自上而下的，因而体现出来的是一种官方立场或准官方立场。传统法学虽然一再宣称或主张是关于权利的科学，社会主体的权利是其主要的兴奋点和学术视野中心，其立足点似乎更偏重于民间立场。其实从全部的研究话语来看，传统法学依然采取的是类似于政治学的自上而下的立场：国家法（尤其是国家的成文法）是法学研究的主要对象甚至全部，立法、执法、司法、守法和法律监督是法学学者思维的主线和基本走势。 法社会学的上述民间立场，也就是20世纪初马林诺夫斯基所谓的“文化持有者的内部视角”或“当地人视角”（the natives point of view），即研究者投身于他所要研究的人群之中，参与他们的社会生活，并尽量以当地人的眼光和思维方式去观察和思考周围正在发生的事情，进而熟请这个地区居民的规范与价值，从而导致了法律多元理论的诞生。法律多元论不仅对以国家法为唯一研究对象和法律表现形式的传统法学理论发出了挑战，而且有力地印证了民间立场的学术价值和独特魅力。 随着后工业社会的日益发达，西方文化以其强劲的传播势头不断地摧毁世界文明的多样化形态。为了矫正现代化及全球化进程中的弊端，后现代思潮接过马林诺夫斯基“当地人视角”的旗帜，极力倡扬“地方性”（localize）以应对“全球化”（globdization）。吉尔茨（Clifford Geertz）等人对地方性知识的寻求就是一个典型例证。1983年，吉尔茨在“地方性知识：从比较的观点看事实和法律”一文中，用阐释学的方法将法学与人类学联接起来，认为应依据地方性知识来认识法律，或主张法律本身就是地方性知识。在任何地方，事件的文化背景都是法律分析的一个重要方面。在法律分析方面，如果有什么一般特征的话，这些特征就存在于这种文化情景化的方式之中。 法社会学的这种民间立场和民间视野，有的国内学者则将其表述为眼睛“向下”。尽管我认为这种表述是很不准确的，但其实际含义与笔者所说的“民间立场”和“民间视野”是一致的。“向下主要不是中国人常说的理论联系实际，更重要的是追求从实践中发现真实的有意义的问题，发现影响人的行为和制度运作的重要且相对稳定的变量，发现这些主要变量之间的具有恒定性因此具有普遍意义的因果关系，研究在特定环境条件下人的行为方式以及在不同条件下的变异。因此可以丰富这些简单因果关系构建起来的模型（即理论）。”“向下因此就是要面对丰富的生活材料，分析现实生活中的人的互动。而真正可以耐心细致观察的真实世界总是非常具体的，非常细小的或是在某一个层面，而不大可能在一个国家的总体层面。”这其实也就是埃利希所说的：“法律发展的重心自远古以来就不在国家的活动，而在于社会本身，现在也必须从社会中寻找。”可以说，民间的烟火与戒规、俗民的悲戚与欢欣，成为法社会学学者学术思维的兴奋点与出发点，甚至构成他们自身生活与呼吸的一部分。 三、经验研究经验研究是法社会学民间立场的具体体现。 所谓经验，大体上有三层含义：其一，指经历体验。其二，泛指由实践得来的知识和技能，如“经验丰富”也指由历史证明了的结论，如“历史的经验值得注意”。其三，哲学上指人们在实践过程中，通过自己的感官直接接触客观外界而获得的对客观事物的表面现象的认识。 （一）经验主义与常人方法论 法社会学经验研究的理论基础主要是传统经验主义哲学和当代社会学中的常人方法论。 一般而言，传统哲学和社会学中的经验主义在研究对象上注重现象而非实体，在研究主体方面注重感觉而非理性，在研究方法上强调归纳而非演绎。这些倾向无疑也深刻地影响了法社会学研究。如埃利希的“活法论”就主张以现实的法为研究对象，强调经验性观察对于法社会学研究的极端重要性。这种观察生活的方法就是去亲自看看生活是如何进行的，去询问有关人们，记下他们所回答的内容。“我们只需睁开眼睛、竖起耳朵去了解对于我们时代的法律具有意义的一切。” 20世纪60年代问世的、以加芬克尔（Harold Garfinkel）为代表的常人方法论（ethnomethodology）“是西方社会学理论中最早、最明确、最坚决地向孔德、迪尔凯姆、韦伯和帕森斯等人为代表的传统社会学或主流社会学提出挑战的。它不仅坚定地把社会学的立足点移到日常生活之中，而且明确主张要用日常人或普通人处理日常生活的方法、人与人交往互动的方法来研究社会现象；不仅社会学最基本的研究对象是日常生活，而（且）社会学本身也是一种日常活动，社会学同日常生活的关系也是一种日常关系，也应当用日常人的眼光和方法去理解。”常人方法学“使社会学放弃了作为客体对立面的主体地位，社会学家及其社会学研究活动不再具有二元论思维方式中的那种主体性，他不仅仅是个在社会生活之中的观察者、反映者和评判者，一个构造者、整理者和实践者，而且更为重要的他还是一个在日常交往关系中的受动者，在其展开研究的过程中不断接受着来自对象主动作用的被作用者，是一个被研究对象能动地指向、理解和评价的对象。” 常人方法论考察的是人们应对他人的“日常方法”。他们提出了一个问题：社会学家和其他群体的人们是怎样在彼此之间制造和维持社会世界有着真正的本质这样一个假设的？对于提出这些问题的人来说，一个“更真实的”问题涉及到人们有意无意地建构、维持和转变他们对于外部社会显示“感觉”的复杂方式。将社会凝聚在一起的力量不是价值、规范、共同定义和互通有无，更多的是建构社会秩序预设的明显与不明显的方法。“对常人方法论家来说，其所强调的是被研究者在建构、维持和变革他们的预设（即社会秩序是切实存在于现实世界之中的）时所利用的方法。” （二）参与性观察和纠纷考察 法社会学的经验研究主要指田野调查。其典型表现形态有两种：参与性观察与纠纷考察。 注重以参与性观察为特征的田野调查是法人类学和法社会学的一个基本特征。从马林诺夫斯基、荷兰阿达特学派，到后来的霍贝尔、格鲁克曼、波赫南以至当代的法人类学家和法社会学家，田野调查的传统被一代代传了下来。马林诺夫斯基首创了迄今仍被人类学者所推崇并广泛采用的田野工作法。这种工作方法主张，田野调查的一个重要原则是参与性观察，要求研究者投身于他所要研究的人群之中，参与他们的社会生活，观察周围正在发生的事情，进而熟请这个地区居民的规范与价值。在田野工作过程中，法社会学家需要拟定提纲，选择采访方式与技巧；需要以本地语言从事语言调查，或至少将一切主要的或潜在的关键词语进行语言学分析；需要最大限度地克服“主观因素”，在对材料的真实性进行辨别的基础上，分析、整理所得到的第一手资料。 强调对特定社会或群体之间的纠纷及其处理方法的考察，是当代法人类学和法社会学的一个新趋向。被誉为美国人类学老前辈的霍贝尔比较了法的3种研究方法：一是在当地人中间总结出规则，得到理论性的线索；二是观察当地人的行动，得到描述性的线索；三是研究争执、纠纷等事件的方法。相形之下，他特别主张纠纷事例研究法。随后，许多法人类学家都意识到典型案例的分析是最佳的田野工作方法，并纷纷加以采纳。波斯皮士尔到新几内亚的卡保库人中间进行了调查，研究长老的命令，研究纠纷以及纠纷的裁决，并由此提出了新的法理论。对他而言，法的研究范围是纠纷和纠纷的裁决。首先，在研究“法”时，在搜集纠纷和处理纠纷事例的基础上，应区别其是有关法的裁定还是法以外的裁定。和霍贝尔相比，波斯皮士尔更强调法是裁决纠纷的手段，从而消除了前者拘泥于规范的弱点。英国人类学家格拉克曼（Gluckman），从非洲的调查出发，就有关纠纷和部族法的性质接连不断地发表了新的观察与看法，产生了巨大影响。关于纠纷问题，他认为，纠纷实际上是社会的法与秩序并存，倡导“宿怨关系的和平解决”。 四、法益分析法律是一般性行为规范，其核心内容是权利、权力、义务和责任。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利、权力、义务和责任的分析（笔者称之为法益分析）为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾木可离开的指南。 法益本是流行于德国和日本刑法学界的一个概念，近年来被引进国内刑法学界。笔者认为，这个概念很有意义，只要稍加改造，便可以成为包括法社会学在内的整个法学的核心范畴甚至基石范畴，并用法益分析方法取代传统的权利义务分析方法。 从字面上看，“法益”既可以理解为“法律化的利益”，也可以理解为“具有法律意义的利益”。笔者认为，从法理学、法社会学和整个法律运行过程（特别是立法过程）来看，将“法益”理解为“具有法律意义的利益”更为可取。国内外不少法学理论认为，法律是调整社会利益的，利益是法学的重要概念或范畴。这话虽然不能算错，却是很不准确的。因为不仅法律要调整社会利益，道德、宗教教规、政策等众多社会规范也都要调整社会利益。把利益看作是法学的重要概念或范畴，既未能充分揭示利益问题对于法律和法学的重大意义，更未能把法学与其他社会科学区分开来。事实上，法律和法学所关注的只是社会生活中那些重要的、具有法律意义的利益，正如法律和法学只关注那些重要的、具有法律意义的社会行为一样。需要法律介入、具有法律意义、能产生法律后果的行为，我们称之为法律行为。同样的，需要法律介入、具有法律意义、能产生法律后果的利益，我们可以称之为法律利益，简称法益（legal benefit）。笔者认为，法益不仅应该成为法学的重要范畴，而且应确立为法学的基石范畴。从法学本体论的角度看，法学的本体是法律，法律的本体则是法益。因为根据历史与逻辑相统一的原理，只有“法益”而不是法学界普遍认为的“权利”才符合本体和基石范畴的要求。在哲学上，可以成为本体的东西只能是浑沌未分的大全世界，而不是业已分化的大千世界。法益是法律本分化的本体，权利、权力、义务和责任则是法益分化的形式。 法益分析作为一种方法，乃是法学的独创，只不过以前我们称之为“利益衡量”或“利益考量”，主要局限于法律实施特别是司法审判过程中，且没有认真加以总结并大力提倡。为了使之更具有法学意味，最好将其改称为“法益衡量”，并扩大其外延，使之上升为“法益分析”的同义语，可以贯穿于立法、执法、司法、调解、仲裁、法律接受和法律监督等法律运行的全过程和各环节。在立法阶段，法益分析或法益衡量主要表现为法律草案拟定前的利益表达与利益综合，法案审议时的法益转化与法益分配；在法律实施阶段，法益分析或法益衡量主要表现为法益实现与法益维护，以及法律适用者针对具体案件的情形就特定的法益（权利、权力、义务或责任）做出适当的调节。换言之，法益分析方法意味着合法还是违法、是否应当受到法律的保护、或者是否具有法律上的意义，特定的法益是如何在相关的社会主体之间分配的，各法律关系主体享有何种权利或权力，应该履行何种法律义务，必须承担什么样的法律责任等等，这成为我们审视他人和自身行为的独特标准与内容，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志，也是法律思维和法学思维区别于政治思维（侧重利与弊的权衡）、经济思维（侧重成本与效益的比较）和道德思维（重心在善与恶的评价）的根本