举证责任的分配与转移.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/举证责任的分配与转移从杨某蹊跷的借款案谈起一、案情简介2001年7月14日，武汉某集团海南工程公司派杨某(原告)同海南某研究所(第一被告)联系业务，杨某从此与某研究所有了业务上的往来。2002年5月30日，研究所的所长史某(第二被告)向杨某出具了一张借条，具体内容为：“海南省某研究所所长史某今共计借杨某人民币贰拾玖万贰千元正，两个月内如数归还”，借款人单位为海南某研究所并盖其公章，史某也在其单位上方签名。因该笔借款未能如期归还，杨某向法院提起诉讼，要求法院判令研究所及史某返还其借款29.2万元及利息。在一审审理过程中，原告向海口市公安局申请对借条中的印章进行鉴定，海口市公安局做出的鉴定结论证明借条中的印章是第一被告曾使用过的公章。两被告也委托海南省物证技术鉴定中心对借条进行鉴定，该机构的鉴定结论为：(1)“史某”三个字是史某本人所书写;(2)借条中的正文处和落款处的字迹、墨迹不一致;(3)借条中“史某”的签名笔迹、落款处加盖的公章以及打印的落款名称、落款时间的先后顺序为：第一步为“史某”的签名笔迹，其次为加盖公章，最后为落款处打印的名称和时间;(4)借条中的正文部分和落款处的字迹不是同一台打印机打印。二、法院判决一审法院据此认为，原告所提供的借条这一证据其内容与签名盖章之间明显存在相互矛盾及不符合常理的地方，该证据具有明显的瑕疵;被告申请对借条所做的鉴定视为被告提供的证据，该份证据与原告提供的借条相比较，对于双方是否存在债权债务关系的事实仍无法确定。由于原告提供的借条存在多处瑕疵，并且未能提供其他证据支持其主张，根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第73条的规定及“谁主张谁举证”的原则，原告应承担举证不能的法律责任，遂判决驳回原告的起诉。原告认为：不论是海口市公安局的印章鉴定结论，还是海南省物证鉴定中心的鉴定结论都证明借条上的印章和签名均是两被告的，这些证据无法证明借条是伪造的，原告的举证能力足已达到认定事实的要求，原告要承担的是有利的法律后果。原告上诉请求撤销一审判决，判令两被告返还借款及利息。二审法院经审理认为：杨某虽提交了借条这一书面证据，但该证据经鉴定证实存在多处疑点，杨某未能提供其他证据证实借条的真实性，缺乏足够的证据证明双方之间存在债权债务关系，杨某对自己的诉讼主张应承担举证不能的法律后果。二审判决维持原判，驳回上诉。三、评析1、关于举证责任的分配原告主张借款关系，提供了借条证据，借条上的签字、盖章都是真实的，原告的主张已提供了证据加以支持。被告反驳不存在借款关系，主张原告所持的借条是原告伪造的，被告应举证原告伪造借条的证据，方能构成对原告主张的有效反驳。根据本案事实，被告主张原告的伪造不是一般的伪造，不是伪造了被告的签名和公章，而是在被告向原告提供的加盖公章、签字的空白介绍信上伪造了借款29.2万元的内容。根据被告的这一主张，被告负有以下两个事实的反驳举证责任：其一、被告曾经向原告出具过加盖公章、负责人签名的空白介绍信，以证明原告有伪造借条的可能。换言之，如果被告未曾向原告出具过空白介绍信，原告就没有办法伪造借条的内容，被告主张的本案的这种特定伪造显然不能成立。其二、被告利用了上述空白介绍信真的伪造了借款内容。综合全案，被告并没有提供上述两类证据，不能支持其原告伪造了借款内容的反驳主张，因而不能否定原告的举证即借条，应该支持原告的诉讼主张。而一审法院却认为：“依照最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第73条规定，在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过证明力的比较，仍无法对争议事实作出认定，争议事实仍处于真伪不明的状态，裁判一方当事人承担不利后果。本案中，被告申请对借条所作出的鉴定结论应视为被告所提供的证据，该份证据与原告提供的借条相比较，对于双方是否存在债权债务关系的事实仍无法确定。根据谁主张谁举证的原则，原告应有义务承担继续充分证据的责任，以便能达到证实该借款关系真实存在并成立的结果。但从本案原告举证的情况看，其除了该份存在多处瑕疵的借条外，再无其他证据能支持其主张的事实。因此，原告应承担举证不能的法律后果。”而二审法院也认为：“杨金成在诉讼过程中的陈述前后矛盾，又未提供其他证据证实该借条的真实性，从而缺乏足够的证据证实双方之间存在债权债务关系。因此，杨金成对自己的诉讼主张应承担举证不能的法律后果。”根据上述分析，笔者认为原告杨金成不负有继续举证的责任，因为被告不但未能否定原告的举证，甚至未举证反驳的证据，尤其是未举证原告具有伪造借条可能性的证据。那在什么情况下原告才真的负有进一步“继续举证”的责任呢?应是在被告举证了前述两类反驳证据以后。在被告未举证反驳证据或反驳证据不成立、不能否定原告举证的证据即借条的情况之下，原告的借条就是借款关系的证据，根本不需要“继续举证”了。2、关于鉴定书的证据意义本案的鉴定证明了以下三件事：其一、借条主文与落款的字迹、墨迹不一致。其二、借条主文与落款的字迹、墨迹不是同一台打印机所打。其三、签名、盖章及打印落款的顺序分别为第一、第二和第三。判断鉴定书的证据意义，首先要看鉴定书证明的这三件事能得出“伪造借条”的结论吗?显然不能得出。事实上，两级法院也均未得出“伪造借条”的结论来。一审法院只是认为该证据具有“明显的瑕疵”，而二审法院也只是认为“该证据经鉴定证实存在多处疑点”。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第72条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”。被告虽然提出了“鉴定书”这一证据，因其未得出“伪造借条”的鉴定结论，“不足以反驳”原告的“借条”证据，此时“人民法院可以确认其证明力。”另需说明的是，退一步讲，假如鉴定书得出了“伪造借条”的鉴定结论，还需要证明是谁“伪造”的“借条”?是原告还是被告?鉴定书只证明伪造没伪造，不能证明谁伪造。被告主张是原告伪造，被告此时还必须举证前述的第一类证据即其曾向原告出具过加盖公章、签名的空白介绍信。即便是被告举证了其曾向原告出具过加盖公章、签名的空白介绍信，也只能证明原告具有伪造的条件和可能，而不能证明必然是原告伪造的，因为此时被告也有伪造的可能，即被告向原告出具的借条有可能是其故意按上述办法形成的，企图抵赖借款。换言之，别说原告没有举证其曾向原告提供过空白介绍信的证据，即便提供了也不能证明是原告“伪造”的。而“伪造”的主张方是被告，因被告的“伪造”主张无证据支持，依法应予驳回。还需特别说明的是，能否认定原告的借条有“瑕疵”和“疑点”?答案是值得商榷的。因为没有哪一条法律规定借条的主文与落款的字迹、墨迹必须一致;也没有哪一条法律规定借条主文与落款必须由同一台打字机打印;更没有哪一条法律规定必须先打印后签字最后再盖章或做出其它顺序的规定。既然原告的借条没有违反法律规定，那“瑕疵”何来?“疑点”又何在?3、对最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第73条的理解和适用第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。一审法院认为鉴定证据“与原告提供的借条相比较，对于双方是否存在债权债务关系的事实仍无法确定”。综合全案事实，一审法院适用上述司法解释第73条驳回原告的诉讼请求是值得商榷的。虽然73条没有明确使用“高度盖然性”或“高度盖然性占优势”这两个概念，但依据法理，学界一般将73条理解为“高度盖然性”规则或证明标准。盖然性实际就是可能性，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实给予确认。高度盖然性标准，是人类长期的社会实践在司法审判上的一种必然产物。它将人类生活经验及统计上的概率，适用于诉讼中待证事实处于真伪不明的情形。其基本规则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实真伪不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。适用73条即“高度盖然性”证明标准是有前提的，必须是每一方都不能充分证明自己主张的事实。显然，本案不存在这一情况：其一、被告没有“举出相反的证据”。被告举证的鉴定书不是“相反”的证据。其二、原告没有义务与必要“否定对方的证据”。因为被告举证的鉴定书没有证明原告借条这一证据的“瑕疵”与“疑点”，更没有否定原告的借条证据。其三、原告的借条“证据的证明力”“明显大于另一方提供证据的证明力”，理由同二。其四、上述司法解释第72条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力”。本案不存在“因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定”的情形，本案争议的事实完全可以依据72条认定。4、举证责任的转移与反驳举证有观点认为，举证始终是原告的责任，不会发生转移;还有观点认为，被告对原告主张提出反驳之后，举证责任便转移至被告，而原告对被告的反驳主张提出反驳，则举证责任又转移至原告，以此循环往复。笔者赞同前一种观点，举证始终是原告的责任，不会、不能也不应该发生转移。道理是不言自明的。原告既然到法院告别人，自然就应有证据支持其诉讼主张，不以被告是否提出反驳和反证为前提和条件。如果原告举证的证据不成立，不论被告是否举证了证据以及其举证是否成立，均应驳回原告的诉讼请求，这是“谁主张谁举证”原则的必然结果。至于被告的反驳举证，也是“谁主张谁举证”原则的体现，除非被告不反驳，有反驳就应举证，这与原告是对等的，也是公平的。具体到本案而言，原告主张存在借款关系，就有义务举证借款关系存在的证据，原告已举证了借条，已完成了其举证义务。被告主张借条是伪造的，被告就应举证伪造的证据以支持其反驳主张。本案被告举证的证据不能证明是伪造的，更不能证明是原告伪造的，被告的反驳主张无证据支持，依法应予驳回。而原告的诉讼主张有证据支持，依法应予支持。此案该按何种意见执行根据1997年11月3日海南中级人民法院(1997)海南民再字第6号民事判决书，海南华人旅业发展公司“应退还购房款人民币1238741.35元给海口山川旅业有限公司并按山川公司已付购房款人民币1238741.35元以每日万分之五之十付违约金给山川公司(时间从一九九五年二月一日起至偿还购房款之日止)”。“上述判决第三、四项限于本判决生效后十日内付清。”该判决书于1997年11月13日生效。在执行本案过程中，关于本案执行标的的计算，出现了以下两种不同意见。：一种意见认为，本案执行标的为本金123.874135万元及该款违约金。违约金最多以本金123.874135万元按每日万分之五自判定的1995年2月1日起计算至清偿之日，不论被执行人是否在判决判定的10日内即1997年11月23日内还款。也就是说，被执行人在判决限定的实际日期，即1997年11月23日以前或以后还款，计算违约金的利率与本金都是一样的，即判定的每日万分之五及123.874135万元。如果在执行阶段被执行人清偿欠款，只能从本金123.874135万元中扣除，不能从123.874135万元本金所产生的利息中扣除。另一种意见认为：首先应弄清判决内容是什么，也就是说人民法院判了什么东西给申请人。根据本案应为三项内容：一日123.874135万元购房款本金;二日该本金所产生的利息。按判决自1995年2月1日起，至判决限定的10日内还清之日即1997年11月23日止，以每日万分之五计，该利息为63.54604万元;三、前两项判决内容必须在判决生效后10日内履行。上述两项款项被申请人都应在1997年11月23日前自动还给申请人，如果被执行人逾期付款，则应以逾期付款的金额即123.874135万元及63.546046万元两项合计187.42017万元，自逾期付款之日即1997年11月24日起，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，按双倍银行同期贷款最高利率计利息，直至被申请人全部清偿欠款之日止。如此计算，不存在被执人在执行期间归还欠款是先冲抵本金还是冲抵利息的问题，因为逾期履行判决以后，无论判决判定的本金还是利息，都是逾期不履行判决计算利息的本金。笔者同意第二种意见，理由如下：应该说，发生上述不同意见，与该案判决本身存在的缺限有一定关系。该判决存在两方面缺限：其一，按每日万分之五计算123.874135万元购房款本金的逾期付款违约金的终止时间不明确。该判决判定的是“至偿还购房款之日止。”何为“偿还购房款之日”?是指判决限定的清偿之日(即10日内)还是还清之日?笔者以为，此处明显应为“至本判决书限定的偿还购房款之日。”其二，没有对逾期不履行判决的行为做出判决。该判决限定当事人在10日内偿还欠款，如何在10日内债务人不偿还欠款怎么办?所以，在判令债务人限期履行债务的同时，一般还作出“迟延付款应加倍支付迟延履行期间的债务利息”的判决。事实上，不存上述缺限的判决书，在执行阶段发生分岐的也并不罕见，症结何在?一、第一种意见混淆了不履行合同的违约责任与不履行判决的法律责任的区别。本案判决按每日万分之五支付123.874135万元购房款违约金是不履行合同所产生的违约责任;而1997年11月23日以后被申请人没有支付申请人123.874135万元本金及违约金63.546046万元，是不履行判决的行为，应承担不履行判决的法律责任。而关于不履行判决应承担什么样的法律责任，民事诉讼法及其相关司法解释有明确法律规定。民事诉讼法第232条规定：“被执行人未按判决裁定和其它法律文书指定的时间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”最高人民法院关于民事诉讼法司法解释第294条规定：“民事诉讼法第232条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息是按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。”因此，第一种意见以不履行合同的违约责任的计算本金、利率的方法