法学毕业论文-论商业秘密保护中的竞业禁止.doc

哈尔滨商业大学毕业论文论商业秘密保护中的竞业禁止学 生 姓 名 指 导 教 师 专 业 法 学 学 院 法 学 院 2010年 6 月 10 日harbin university of commerce graduation thesisthe system of not to compete in trade secret protectionstudent supervisor specialty law school the law department 2010-06-10毕业论文任务书姓名： 学院：法学院班级：06级01班专业：法学毕业论文题目：论商业秘密保护中的竞业禁止立题目的和意义：随着市场经济改革的不断深入，各个企业之间的竞争越来越激烈和残酷，拥有了一项或者若干项商业秘密的企业可以在竞争当中占得先机。竞业禁止制度对于净化市场经济环境、维护公平的市场竞争秩序、提高雇主或雇用单位在人才和技术上投入的积极性无疑具有重要的作用。如何协调雇主与雇员的利益冲突、消除各方不合理的竞业行为、将竞业禁止限制在合理必要的范围内成为法学界面临的一个重要课题。本文从保护商业秘密的角度出发，研究竞业禁止制度，主要目的就是确保在人才的流动的过程中，保护雇主和员工的双重利益。技术要求与工作计划：技术要求：1论文写作应严格执行哈尔滨商业大学本科毕业论文撰写规范及规定，按时完成每一阶段的毕业论文任务。2论文内容充实，论点明确，论据充分，英文摘要准确。3逻辑结构严谨，层次清晰，文字简练，术语规范。4论文应体现本专业的基础理论、基本知识和基本技能的综合运用，具有一定的现实意义和应用价值。工作计划：1在明确选题研究现状的前提下，围绕选题查找资料。2对掌握的资料进行初步梳理，明确论文要解决的问题。3组织与整理相关资料，形成论文的写作提纲。4按照论文写作提纲的要求，进行论文写作并形成初稿。5对论文进行认真的自行修改。6根据导师提出的修改建议，不断进行论文修改7论文定稿，打印装订，准备毕业论文答辩。 时间安排：2010年1月3月 收集资料,确定论文详细写作提纲2010年5月15日 提交毕业论文初稿2010年5月28日 毕业论文定稿2010年6月 15日 毕业论文评阅、答辩指导教师要求：1.经常与导师沟通并按确定的论文选题及指导老师提出的技术要求，工作计划和时间安排完成各阶段的写作任务，保证写作质量。2.论文写作内容紧扣题目，论点明确，论据充分，逻辑严谨，结构清晰。3.在论文写作过程中正确运用法学基本理论、理论联系实际，不断提高理论素养和专业技能。4.论文写作应严格执行哈尔滨商业大学本科毕业论文撰写规范及规定。（签字） 年 月 日教研室主任意见：（签字） 年 月 日院长意见：（签字） 年 月 日毕业论文审阅评语一、指导教师评语：指导教师签字：年 月 日毕业论文审阅评语二、评阅人评语：评阅人签字：年 月 日毕业论文答辩评语及成绩三、答辩委员会评语：四、毕业论文成绩：专业答辩组负责人签字： 年 月 日五、答辩委员会主任单位： （签章） 答辩委员会主任职称： 答辩委员会主任签字： 年 月 日哈尔滨商业大学毕业论文摘 要竞业禁止作为企业保护商业秘密的一种重要策略，正日益被广泛应用，并成为民商法中的一个重要法律制度。从保护商业秘密的角度出发，基于利益平衡原则，对竞业禁止制度设立的理论基础、竞业禁止制度的法律规制、竞业禁止制度的实施等问题进行系统研究。主要阐述了竞业禁止制度的概念、特征以及竞业禁止制度和商业秘密的关系，指出竞业禁止制度的出现是市场经济发展的必然结果，并且通过分析竞业禁止制度的理论依据、合理竞业禁止制度的形式以及国外和国内现有竞业禁止制度的法律规范，对该制度进行了系统探讨，并提出了完善我国竞业禁止制度的建议。关键词：商业秘密；人才流动；竞业禁止；利益平衡iiabstractas an important tactics for the enterprises to protect the trade secrets，competition prohibition is increasingly widely utilized to be an important regulation in the civil and commercial law. from the view of protecting commercial secrets，the dissertation tries to probe into the theoretical foundation for the establishment, the regulation of the legal system, the implementation of the system of prohibition based on the principle of balance of interests. the dissertation discusses the concept，the characteristics，indicates that the emergence of prohibition is an inevitable result of the development of market economy, and introduces the related contents in foreign countries. i believe that the establishment of the system of prohibition is a result of the comprehensive action among multiple theories and an outcome of the balance among different interests. whats more, the writer analyses the basic principles，the forms，the reasonable prohibition and legal norms of our countrys system of prohibition，attempts to point out the defects of our existing legislation concerned，and tries to provide some suggestion for improvement.keywords: trade secrets; talent flow; competition prohibition; balance of interests目录摘 要iabstractii1绪 论11.1研究背景11.2研究的目的和意义11.2.1研究目的11.2.2研究意义21.3国内外研究现状21.3.1国外研究现状21.3.2国内研究现状32商业秘密保护中竞业禁止理论基础42.1商业秘密的概念和特征42.1.1商业秘密的概念42.1.2商业秘密的特征42.2竞业禁止的概念和特征52.2.1竞业禁止的概念52.2.2竞业禁止的特征62.3竞业禁止的类型62.3.1法定竞业禁止72.3.2约定竞业禁止73外国竞业禁止立法现状分析93.1英美法系国家的竞业禁止规定93.1.1英国法的规定93.1.2美国法的规定103.2大陆法系国家的竞业禁止规定113.2.1德国法的规定113.2.2日本法的规定124我国竞业禁止立法现状及其完善134.1我国竞业禁止立法现状和存在的问题134.1.1我国竞业禁止制度立法现状134.1.2我国竞业禁止制度存在的问题144.2完善我国竞业禁止制度的几点建议154.2.1制定商业秘密保护法164.2.2完善公司法的相关规定164.2.3完善劳动法的相关规定174.2.4完善合伙企业法的相关规定174.2.5完善反不正当竞争法的相关规定18结 论19参考文献20致 谢21附 录22哈尔滨商业大学毕业论文1 绪 论1.1 研究背景商业秘密作为企业的一种无形资产，与专利一样，正日益受到越来越多的企业或公司的高度关注。特别是在国际市场日益追求高科技化、知识化的今天，企业耗费大量的人力物力财力成就的商业秘密，往往关系到一个企业的生死存亡，对于那些高精尖的知识密集形企业尤为如此。在经济全球化的今天，企业间的竞争导致人才竞争日益剧烈，人才的流动日益频繁，人才已成为影响企业发展的具有决定意义的因素，企业的竞争最终演变为人才的竞争。而人才正是商业秘密的撑握者，人才的流动加大了商业秘密泄露的风险，也给商业秘密的保护带来了新的挑战。随着企业人员流动的加剧，涉及商业秘密的纠纷也越来越多，因此如何有效防止人才流动引起的商业秘密的流失，保护商业秘密不受侵犯，成为急需解决的问题。而竞业禁止这一概念的引入在很大程度上解决了人才流动中商业秘密流失的问题。作为平衡雇主与雇员之间要求合法竞争和争取自由权的制度安排，竞业禁止制度在对商业秘密保护的过程中不可避免的要面对不同社会群体间的利益冲突。1.2 研究的目的和意义1.2.1 研究目的随着市场经济改革的不断深入，各个企业之间的竞争越来越激烈和残酷，拥有了一项或者若干项商业秘密的企业可以在竞争当中占得先机。正因为如此，对于商业秘密的关注程度也达到了前所未有的高度，然而面对层出不穷的商业秘密被侵犯的事件，权利人能够依法采取的商业秘密保护措施却屈指可数，这极大地损害了企业的经济利益，同时也不可避免地挫伤了相关人士对于新技术开发和新信息收集研究的热情。所以对于商业秘密保护方式的研究就变得十分有意义了。竞业禁止制度历来就是商业秘密保护制度中一个有争议的制度，雇主采用这一制度来防止雇员在职业转换的过程中泄露雇主的商业秘密，但是此项制度也与保护雇员劳动权，择业权等基本权利产生了一定的冲突和矛盾，如何对此制度进行定位和进行合理的限制，成为急待解决的问题。本文选取这一制度作为研究的对象，主要是基于怎样规范和更合理地利用此制度作为出发点。本文从保护商业秘密的角度出发，研究竞业禁止制度，主要目的就是确保在人才的流动的过程中，保护雇主和员工的双重利益。1.2.2 研究意义竞业禁止制度对于净化市场经济环境、维护公平的市场竞争秩序、提高雇主或雇用单位在人才和技术上投入的积极性无疑具有重要的作用。但因竞业禁止不仅与雇主、雇用单位的利益有关，而且也与雇员的劳动权、自由权乃至生存权等紧密相连。如何协调雇主与雇员的利益冲突、消除各方不合理的竞业行为、将竞业禁止限制在合理必要的范围内成为法学界面临的一个重要课题。然而，我国关于竞业禁止的法律规定却相对零散而不全面，缺乏操作性，在司法实践中仍存在一定的问题。为此，应充分借鉴国外判例和立法，联系我国实际，构建商业秘密权和雇员劳动权的利益平衡机制，严格规范商业秘密中的竞业禁止制度，确保竞业禁止制度所规范的当事人最主要的是企业、职工以及社会利益的平衡，以实现法律所追求的公平与正义。1.3 国内外研究现状1.3.1 国外研究现状竞业禁止制度在国外已经发展了很长的一段时间，无论是大陆法系国家还是英美法系国家对此种制度都进行了比较深入和细致的研究，各国学者在对待竞业禁止制度上存在着很多的分歧，他们也试图从不同的角度来证明自己观点的正确性。各国保护竞业中商业秘密的研究情况总结如下：其一，各国一般都在法律上认定了商业秘密权的性质，并且在国际上凭借trips协议达成了对商业秘密权性质的一致认识。这样就为商业秘密的法律保护提供了直接的保证，而不必援引合同法或侵权法。其二，各国对商业秘密的界定，虽然是不断扩展的过程，体现出各国保护商业秘密的法律力度不断加强。但是不容忽视的是，保护商业秘密最终是以实现社会的整体福利为目的，保护商业秘密的“法律之网”毕竟只是实现这一目的的手段。所以各国在具体的法律规定和司法实践中无不重视对社会整体利益的衡量。例如:基于竞业禁止制度毕竟是对离职雇员的择业自由的限制，会对雇员的生计产生不可避免的影响。尤其在现代社会里劳动技能的专业化日益提高，通过对雇员或者前雇员使用或者披露商业秘密的权利进行太严格的控制，限制信息的自由流动，就会损害雇佣市场，会使一些人(往往是最优秀的)不可能到它处就职或者自行营业。正如英国的考恩法官在wexler案中说，“由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位降低了；这样就产生了悖论，即由于其技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率更高的领域去发挥作用。”这种限制有时可以说是“致命”的。所以，竞业禁止制度并未列入强制禁止性的规定，大多数国家都采用明示、自愿签订书面的竞业禁止协议、契约的形式，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定或者合同约定，当事人不承担竞业禁止义务。另外，为了切实保护离职雇员的利益，法律对不在服务期间的竞业禁止义务的规定是相当谨慎的。从着重保护雇员的基本态度出发，律对竞业禁止的协议、契约的正当性或合理性的认定，规定了诸多的条件，如:对象的限制、时间的限制、补偿金的限制等。这些无不体现了法律试图在商业秘密所有人的利益与雇员的利益之间寻求一种适当的平衡，最终实现促进社会信息资源的丰富，增加社会的整体福利。其三，各国对竞业中的商业秘密保护的法律救济手段的规定是很完善的，例如禁令制度、不可避免披露原则的应用等。并且在判例实践中，各国发展了许多关于商业秘密的认定、竞业禁止适用的判断标准，虽然在判例法系国家里，这些很大程度体现了判案法官的一种观点，但综合而言这些经验对完善我国竞业中的商业秘密法律保护体系是大有裨益的。1.3.2 国内研究现状国内学者对商业秘密保护中的竞业禁止的必要性、合理性以及相关法律的完善进行了较为深入的研究。有的学者认为，由于雇主在经济上的优势地位，雇员在与雇主签订竞业禁止协议时处于不利的地位，竞业禁止协议极有可能会伤害到雇员的生存权和劳动权，因此，应当对雇主的契约自由加以限制，雇主在订立竞业禁止协议时应当以维护其正当的利益为前提，不得借订立协议之机不合理地限制雇员的就业机会。在这个合理的前提下订立的竞业禁止协议是有效的。1 徐玉珍营业秘密的保护m台湾：三民书局2007，210还有的学者认为，竞业禁止制度的存在有其必然性和合理性。在当今人才流动频繁的情势之下，企业雇员的频繁跳槽带走了企业许多十分机要的商业秘密，这对于企业的生存和发展构成了十分严重的威胁。建立竞业禁止制度，有利于保护企业主的商业秘密，促使他们有兴趣投资于高科技产业，从而推动整个社会生产力的发展。但是，在签订竞业禁止协议的对象上，应当有所区分。需要用协议方式加以限制的人，应当是那些能够经常接触到商业秘密的人员，比如公司的高级管理人员、技术人员，对这些人的限制也要控制在一定的限度之内方可确定其效力。相反地，对于那些平时根本没有机会接触到商业秘密的雇员，与他们签订任何形式的竞业禁止协议都应当归为无效，因为在这种情况下，雇员不可能泄露雇主的商业秘密，如果还对其进行限制，无疑是侵犯了他们的劳动权和生存权 2 孔祥俊商业秘密保护法原理m北京：中国法制出版社，1999，170。2 商业秘密保护中竞业禁止理论基础2.1 商业秘密的概念和特征2.1.1 商业秘密的概念商业秘密已成为国际上通用的法律术语，但在国际上尚缺乏统一的定义。与贸易有关的知识产权协议(trips协议)将之概括为对未公开信息的保护，其第39条第2款规定，自然人和法人应有权阻止其合法控制的信息在未经其同意的情况下，被以违反诚实商业作法的方式泄露给他人、被他人获得或使用，只要该信息是保密的，即无论作为一个整体还是就其各部分的排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普遍知晓，或不易被他们获得；因为保密而具有商业价值；并且由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性。该条款明确了作为商业秘密保护未披露信息需要具备三个条件，即不是一般人可以轻易得到的；具有商业价值；权利人为他的保密采取了具体措施。美国统一商业秘密法给商业秘密下了这样的定义:商业秘密是指信息，包括配方、式样、汇编、程序、设置、方法、技术和工艺。美国反不正当竞争商业秘密保护中的竞业禁止制度概述法重述第39条给商业秘密下的定义是，它是指可用于商业或其他产业活动的信息，而且具有足够的价值性和秘密性；产生实际的或潜在的高于他人的经济优势。3 李明德美国知识产权m 北京：法律出版社2003， 114我国反不正当竞争法第10条第3款规定:“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”2004年12月16日公布.的最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释更符合trips协定，其第1条第2款将技术秘密界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”2.1.2 商业秘密的特征商业秘密具有以下主要特征:其一，商业秘密具有保密性。商业秘密是一种被采取保密措施的信息，具体包括技术信息、经营信息、客户信息。权利人应对商业秘密进行管理，采取合理的保密措施，即权利人仅有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施。其二，商业秘密具有秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。商业秘密主要以秘密状态维持其价值。确定商业秘密的私密性，最客观的标准是“不为公众所知悉”。需强调的是这种“不为公众所知悉”是相对的，事实上，一方面商业秘密是必须为一定范围内的特定人所知悉的，除商业秘密权利人外，知悉商业秘密的人通常还包括:权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员；合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的权利人；根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等。这些知悉所有人的商业秘密，并不影响商业秘密的秘密性。其三，商业秘密具有价值性。这种信息能为权利人带来经济价值，即具有实用性或称为价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，主要是指能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，即该秘密足以使秘密的所有人，在产业之竞争中，有机会超过不知道或未使用这些秘密的竞争对手；而一旦该秘密被公开，即会对相关事业的竞争能力造成影响。换言之，不论现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发之中而具有潜在的价值信息，都可以构成商业秘密。2.2 竞业禁止的概念和特征2.2.1 竞业禁止的概念竞业禁止制度产生于西方发达国家，最初是企业为保护其商业秘密而采取的一种法律手段，主要是规定雇员在一定行业或领域、一定时期和一定地域不得从事与雇主形成不正当竞争的行为。竞业禁止作为一种法律义务，最早规定于民法的代理人制度中，意在防止代理人对被代理人利益的侵害。4 常健,饶长林试论商业秘密保护中的竞业禁止j甘肃政法成人教育学院学报2005，(2)：8随着经济的不断发展，代理扩及到经纪、合同双方当事人、近代商法中的合伙人。随后又发展到现代的企业法、公司法中的董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。竞业禁止又称竞业避让、竞业限制，英美法上称之为“不竞争”。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。5 李永明竞业禁止的若干问题j法学研究2009，(5) ：84 竞业禁止一词是法律用语，其含义从字面上进行解释，即为禁止从事竞争性行为，指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离职后的一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。在法理上，竞业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止是指对与特定的营业行为具有竞争性的特定行为的禁止。其特点是：禁止的客体是特定的行为；被禁止的主体是不特定的多数人，即对任何人都加以禁止，如商标权、专利权等禁止非权利人之外的任何人行使。6 孔祥俊商业秘密保护法原理j中国法制出版社2007，183 狭义的竞业禁止，是指对与特定营业具有特定民事法律关系的特定人所为的竞争性特定行为的禁止制度。它所禁止的客体也是特定行为，但它所禁止的主体只限于特定人，而且该特定人须与之有特定的法律关系，如委任关系、雇佣关系等等。商业秘密保护中的竞业禁止属于狭义的竞业禁止，即雇主禁止雇佣期间或雇佣关系终止后从事某项业务或者工作，其禁止的对象是特定的雇员。2.2.2 竞业禁止的特征根据我国的法律和司法实践，竞业禁止具有下列特征：其一，竞业禁止的权利人和义务人必定具有一定的关联性。由于权利人为商事主体，而义务人必定为该商事主体的雇员或合同的另一方当事人，因此该关联性既可以体现为劳动关系，也可体现为合同关系。其二，竞业禁止具有法定性和意定性。法定性体现在法律明确规定特定主体必须履行一定的义务；意定性体现在当事人可以设定该种义务，但设定竞业禁止义务必须具备一定的条件。其三，竞业禁止具有明示性。也就是说，该义务必须在法律、合同或公司、企业的规章制度中明确，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定或者合同约定，当事人不承担竞业禁止义务。其四，竞业禁止具有相对性。相对性是指义务人的竞业禁止义务能够通过一定的程序而免除，绝对性则意味着义务人的竞业禁止义务不能通过一定的程序而被免除，如我国公司法关于董事竞业禁止义务的相关规定7 杨立新，蔡颖雯论违反竞业禁止的侵权行j法律适用 2009，(11)： 910 。可见，竞业禁止必须是针对权利人的特定商业秘密而必须采取的，作为权利人维护其商业秘密利益的一种合法手段，须符合诚实经营的商业道德，不得不合理地限制或损害劳动者依法享有的生存权和择业自由权。8 丁丽瑛知识产权法专论m北京：科学出版社 2008，317318 2.3 竞业禁止的类型竞业禁止根据不同的标准可以划分为不同的类型。比如以竞业禁止发生效力的时间作为划分标准，竞业禁止可以分为在职期间竞业禁止与离职后竞业禁止；以竞业禁止所禁止的特定行为作为划分标准，竞业禁止可以分为同业竞业禁止与兼业竞业禁止；但是从我国已有的竞业禁止规定来看，主要是根据竞业禁止义务来源的不同，把竞业禁止划分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。而笔者在本文中主要就法定竞业禁止和约定竞业禁止展开论述。2.3.1 法定竞业禁止法定竞业禁止，是法律直接规定特定的人不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为，即特定人的竞业禁止义务直接来源于法律的禁止性规定。从下面这个案例我们了解到法定竞业禁止对商业秘密保护的重要意义。2006年，富士康旗下两名高级职员跳槽至比亚迪公司，富士康以“侵害商业技术秘密”起诉两人和比亚迪公司，并索赔7000万元。最终，两名员工因“窃取商业秘密”而获刑。我国关于法定竞业禁止方面的法律制度主要有，修订后刑法第165条规定国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“妨害公司、企业管理秩序罪”。2005年颁布的公司法第149条第（五）项规定：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者同他人经营与任职公司同类的业务。合伙企业法第32条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。中外合资经营企业法实施条例第37条第4款规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。商业银行法第52条规定：商业银行工作人员，不得在其他经济组织兼职。保险法第124条第2款规定：经营人寿保险代理业务的保险代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。律师法第12条规定：律师应当在同一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业。由此可见，此可见禁止论述承担法定的竞业禁止义务，立法并未做出明确的规定。888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888888我国立法中有关法定竞业禁止的规定，都是针对有特定身份的人，如董事、经理等企业高级管理人员做出的。这是为了防止这些人员利用特殊的身份，从事竞争业务，损害单位利益，从而对他们做出强制性的规定，在工作期间禁止竞业。力拓案件就是最好的证明。而对于一般的雇员是否要承担法定的竞业禁止义务，立法并未做出明确的规定，这也是我国法律制度有待完善的方面，笔者将在最后部分重点论述。2.3.2 约定竞业禁止约定的竞业禁止义务的产生以竞业禁止协议的签订为其前提条件。对于约定的竞业禁止，我国目前没有强制性的法律规定，一般只限于用人单位和劳动者双方协商的条款。所谓竞业禁止协议，是指商业秘密权利人为保护其所拥有的商业秘密与员工专门约定的在其劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定期限内不得从事与本业务竞争的合同。广义的竞业禁止协议除单独订立的竞业禁止合同外，还包括劳动合同、科技保密合同等合同中的竞业禁止条款。对于竞业禁止协议的典型案例就是我们最熟悉的从微软跳槽到google的李开复涉嫌违背与微软签署的竞业禁止协议案件。2005年7月20日，google公司聘请李开复博士担任google全球副总裁及中国区总裁，负责公司在中国的发展。同日，微软认为李开复违背了其于2000年签署的竞业禁止协议，将google公司及李开复一并告上法庭。李开复从微软跳槽加盟google折射出了一个普遍性问题，在现代商业秘密的保护实践中，竞业禁止协议日益受到肯定并被广泛应用，主要是由于竞业禁止协议通过禁止劳动者在一定的期限、地域从事特定的职业的方法保护企业的商业秘密，不仅适用于劳动者在企业工作期间，也适用于劳动者离开企业以后的特定期间，其期限、地域、职业的禁入范围明确具体，而商业秘密保护协议在劳动合同解除后就失去法律效力，无法再发挥保护保护商业秘密的作用，因此竞业禁止协议相对来说是种更高级、更严格的保护商业秘密的措施，具有不可替代的作用。竞业禁止协议实际是限制劳动者自由择业甚至劳动的权利，所以，各国立法均将竞业禁止限制在合理的范围内，使之不违反公共政策，不侵害公民的宪法权利。而我国在此方面也有相应的规定。如：1996年劳动部在关于企业职工流动若干问题的通知中指出：“用人单位可规定掌握商业秘密的职工在中止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务或到有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。2007年6月29日通过的中华人民共和国劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。在没有法定禁止的情况下，雇主与雇员通常是通过签订竞业禁止协议来约定雇员的竞业禁止义务。竞业禁止协议的内容主要有：(l)竞业限制的人员范围、事项范围。(2)竞业限制的地域范围。(3)竞业限制期限。(4)竞业限制补偿。(5)违约责任。 3 外国竞业禁止立法现状分析 竞业禁止制度在国外已经发展了很长的一段时间，无论是大陆法系国家还是英美法系国家对此种制度都进行了比较深入和细致的研究，并且结合司法实践制定了一些可行的法律来规范雇主与雇员之间的竞业禁止行为。以下介绍的是主要国家和地区对竞业制度的规定。3.1 英美法系国家的竞业禁止规定3.1.1 英国法的规定英国法关于竞业禁止制度的原则主要是通过一系列判例而确立的。在英国，竞业禁止协议通常被写入保密合同之中，在这种协议里，竞争一方在保密合同效力终止之后的一段特定的时间里，仍然不得从事与权利人经常营业相同、类似或者相竞争的职业。发生在1985年的faccenda chicken v.fowler一案被认为是英国有关于竞业禁止制度的经典判例。faccenda chicken是一家十分著名的鸡肉供应商，主要经营新鲜鸡肉和冷冻鸡肉的批发销售，其业务范围几乎覆盖了英国的全境。fowle是该公司的一个部门经理，在他到faccenda chicken工作之前，该公司只经营大客户的批发业务，并没有针对单个个人的小量零售业务。fowler来到公司后，向公司提交了开拓小量零售市场的发展计划，在得到批准后，他组织人员利用改装过的小型冷藏车在各种住宅小区里向当中的住户送货上门，这一业务的开展使得公司产品销量大增。但是，在一年之后，fowler被公司指控偷窃公司的产品而被提起刑事诉讼，最后由于证据不足，法院判决其无罪。判决生效之后，fowle就离开了原来的公司。在离开公司后不久，他找到faccenda公司的原部门的几个旧同事，提出和他们组织新的公司来经营鸡肉小量零售业务。这几个原来的旧同事也从原公司辞职并和fowler组成了新公司。faccenda chicken公司认为他们原来都是自己的雇员，了解和知悉本公司的经营秘密，并利用了这些经营信息来从事和本公司相竞争的业务，于是向法院起诉请求法院发布禁令，禁止fowle等人从事与其相竞争的业务。一审法院高尔丁认为雇员在离职以后可以自由使用他所有的技能和知识，即使这些知识和技能和原来企业的商业秘密有关。9 auison colemanthe legal protection of trade secretjsweet&maxwell2007雇主要想禁止雇员在离职后使用其商业秘密，必须明确地、公开地和他们签订协议，禁止他们在离职后使用或披露这些信息，并且这样的协议所限定的时间、地域范围等条件都必须是合理的。否则，这样的协议并不生效。在英国法中称竞业禁止为交易限制，竞业禁止协议为交易限制协议。英国法院一般不支持此种协议，认为对其保护将违反公共政策除非协议所限制的活动、限制所及的范围以及所持续的期间为保护被竞争者的利益所必需。也就是说竞业禁止协议合法的条件有三：一是存在合法且大于牺牲的利益；二是协议所限制竞争的范围应当合理；三是不妨碍公众利益。基于此，英国法院认为雇主的商业秘密可以通过限制协议进行保护，只要其保护的范围如期限和地理范围不至于过宽。但在如何确保雇主在保护商业秘密上的个人利益与保护公众利益协调一致上，英国法院认为商业秘密的界定是至关重要的，并认为法院要根据所有有关竞争的公共政策对此予以审慎地权衡。3.1.2 美国法的规定美国各州的法律在对待竞业禁止问题的规定基本上可以分为三类：第一类规定，除了法律禁止的情形外，协议本身合法。这样的州是少数；第二类规定，除了合法的例外以外，协议基本上不合法，这样的州是多数；第三类与第二类相似，不过对合法的例外进行了更为严厉的限制，这样的州也是少数。另外，在美国的代理法重述（第二次）和合同法重述（第二次）中分别对于代理和合同实际的竞业禁止问题做了规定。根据代理法重述（第二次）第395条的规定：“除非经过本人同意，代理人对本人负有下列义务：不使用或向他人披露其由本人告知的或者其在代理过程中获知的秘密信息，或者违反作为代理人的义务，为自己或者代表他人与本人进行竞争或者损害本人，即使此种信息与其受委托的事务无关。除非该信息为一般知识。”合同法重述（第二次）第188条规定：“对于竞争附属限制，如果属于下列限制，就是不合理的：（1）该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围；（2）允诺人遭受的不利超过了受允诺人的需要，可能会损害到公众2、设置附属于有效交易或者关系的限制的承诺，包括下列情形：(l)一个营业的销售者向购买者允诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争。(2)雇员或者其他代理人允诺不与其雇主或者其他本人进行竞争。(3)合伙人允诺不与合伙人进行竞争。”在美国的判例中，竞业禁止协议只有在所限制的期限和范围合理时才被允许，如果限制的范围过宽，就会因违反公共政策或者反托拉斯法而被认定为无效。10 张玉瑞商业秘密法学m北京：中国法制出版社1999，429从上面的规定我们可以看出，美国的法律对竞业禁止协议并不是完全地认定其有效，也不是完全地认定其无效，而是对竞业禁止协议划定了一个合理的范围在范围里的则可认定为有效。这种做法调节了保护权利人商业秘密权与雇员合理的劳动权之间的矛盾，但是在具体的案例中适用“合理的范围”并不是一件很容易的事情，往往需要法官根据实际案情综合确定。不可避免披露原则（inevitable disclosure doctrine）是美国判例法所确定的一个原则，他是在美国法竞业禁止制度中占据重要地位的原则，在探讨美国法对商业秘密保护不可不提的重要原则。它的主要内容是：当雇主有证据证明其前雇员在其他竞争对手处任职将不可避免地披露其所掌握的商业秘密，雇主可以向法院申请禁令，禁止其竞争对手聘用其前雇员。本项原则的出发点在于，商业秘密是一项非常脆弱的权利，一旦被披露，后果将无法挽回，因此不能在等到商业秘密被实际侵害以后再对其进行救济。而且提出实际侵占商业秘密的证据是很困难的，前雇员在其他竞争对手处实施了何种侵权行为，权利人很难进行取证，因为前雇员和新雇主都不会承认自己实施了侵权行为，权利人只有通过间接证据形成的证据链来证明被告的侵权行为。11 robin paul mallylaweconomicsmwest publishing co2006不可避免披露原则正是针对商业秘密保护中这样一个不利于权利人举证的特点进行设计的，权利人对自己权利的救济不必等到权利被实际侵害以后再进行，而是把权利救济的过程提前，只要前雇员存在潜在的不可避免的披露之危险，权利人便可以向法院申请禁令进行救济，以防止商业秘密一旦被披露之后便无法挽回的结果出现。3.2 大陆法系国家的竞业禁止规定3.2.1 德国法的规定19世纪中叶，德国的刑法典就规定了对于未经许可而泄漏工厂秘密的惩处。1909年，德国制定了反不正当竞争法给予侵害商业秘密以私法救济。但由于深受概念法学的影响，德国商业秘密法律制度始终未能走向成熟与发达。德国法律认为商业秘密缺少财产权的特征，因此对于商业秘密的民法保护主要适用合同责任，并且只有发生了侵犯商业秘密的法律结果后，才对侵害进行法律制裁。在此种法律背景下，竞业禁止制度对商业秘密的预先保护尤为重要。德国商法规定:雇主与受雇人间在雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制(竞业禁止)合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付于受雇人。每年至少支付受雇人依原契约最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则，该竞业禁止条款不生效力。综合第74，75条文，可得出德国法律对离职后，竞业禁止契约有下列几项限制:(1)须签署书面文件。(2)以二年为限。(3)雇主需付补偿义务。(4)须雇主有可受保护之营业利益存在。(5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过于苛刻而至严重损害劳工。德国民法典及反不正当竞争法所提供的救济手段主要有两种，即违约损害赔偿与侵权损害赔偿。3.2.2 日本法的规定日本对商业秘密专门立法保护是在美国保护商业秘密的法律基础上建立的，较美国要晚。原因是日本劳动法制度中多年实行的雇员终身制对减少商业秘密泄露问题的发生起到过有效的预防作用，所以日本一直通过侵权行为法、契约法、刑法等对商业秘密进行保护。只是到了经济发展逐渐向软件化、国际化、信息化方向转变，劳动力流动频繁，商业秘密泄露现象日益严重，又有国际形势之要求，才制定了专门保护商业秘密的法律。但日本并没有正式的竞业禁止制度规定。日本学者认为，离职后的诚信原则应仍存在，惟不得不当妨碍劳工之经济性及社会性活动。因此，应就合理的范围，于雇佣契约中约定。而日本法院判例亦大体承认竞业禁止契约，如合理即为有效。所谓合理，应考虑的因素包括:前雇主是否有合法利益存在?劳工因此受到的损害如何?最后则衡量整个社会所受到的影响如何。如综合考量后，发现竞业禁止结果对员工造成的损害，比起企业主应予保护的利益显得不合理时，该条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。12 陈金泉论离职后竞业禁止之契约j法学研究2007，(5)：85并且，日本也规定有禁止请求权，损害赔偿请求权，废弃、除去请求权，信用恢复请求权，对违反竞业禁止协议的情形进行法律救济。综上所述，各国保护商业秘密的法律制度尽管在规定形式、适用条件、发展程度等方面不尽相同，但其内容框架具有某种程度上的一致性，并且都无法脱离经济发展的需求，都是源于竞业中商业秘密保护的特殊要求而制定的。4 我国竞业禁止立法现状及其完善 4.1 我国竞业禁止立法现状和存在的问题4.1.1 我国竞业禁止制度立法现状竞业禁止的适用不仅是保护企业商业秘密的需要，也是社会主义市场经济健康有序发展的有力保障。当今世界主要发达国家，或通过签订竞业禁止合同，或通过立法和司法裁判等手段，保护雇主的商业秘密和正当竞争，约束雇员不得从事不利于雇主的竞争业务。我国目前也已开始通过立法或司法手段维护市场竞争秩序，保护企业商业秘密不被泄露。这些规定主要有:其一，我国合同法规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”因此，如果侵权人不当使用或者泄露在订立合同的过程中获悉的商业秘密，企业可以依据合同法对其提起诉讼，要求赔偿。其二，我国公司法和刑法对董事、经理等经营管理人员规定了竞业禁止措施。公司法在“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章中明确规定:董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或进行交易;或者未经股东会、股东大会同意，利用职务之便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人从事与所任职公司同类的业务，且规定董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。新刑法第165条规定国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“妨害公司、企业管理秩序罪”。其三，我国的反不正当竞争法第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:非法获取商业秘密，披露、使用或允许他人使用非法获取的商业秘密，合法掌握技术秘密的人员非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密以及第三人明知或应知上述情况仍获取、使用或披露他人商业秘密。国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定对此也有类似规定。其四，我国劳动合同法第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十四条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不超过二年”。其五，合伙企业法第30条规定:合法人不得自营或同他人合作经营与本合法企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。违反本条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。此外，个人独资企业法也规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。其六，我国不少行政法规和规章中包含有竞业禁止的规定。原国家科委公布的关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见是我国第一部确认和授权企业可以同其员工签订竞