[法律资料]著作权法中的私人复制与反复制问题.docVIP

著作权法中的私人复制与反复制问题德国2003年9月生效的新著作权法仍然确认了“私人复制权”，但同时又首次规定了著作权人进行反复制的“有效的技术保护措施”权利。私人复制与反复制是德国著作权法中的一对矛盾，德国刑法典和德国民法典在当前和今后都不能对“出于纯个人使用目的的私人复制”进行限制，而修订后的德国著作权法在有关“私人复制”与“技术保护措施”的关系上还需进一步进行调整。一、“私人复制”与“反复制技术保护措施”“私人复制”与“有效的反复制技术保护措施”是德国著作权法改革中的两个针锋相对的关键概念。当前，欧盟立法对德国立法有着直接的影响，此种影响在知识产权保护法上也不例外。欧盟议会2001年5月22日的2001 / 29/ E G号决议欧盟法律准则(以下简称准则)，1就现代信息社会中著作权法与相关保护法的协调事宜进行了规定，按此准则要求，经过长时间的争论，德国立法现在也对其“著作权法”进行了改革，2以适应现代社会信息与通讯技术的发展。这次改革，不仅对德国著作权法第53条规定的“个人复制权”进行了进一步的限定，3而且新增了第95a条，首次规定了保护著作权人对作品实施“有效技术保护措施”的权利。4也正是在此处，产生了一对矛盾。私人复制一方面是作品购买人的权利，另一方面著作权人可以使用有效的技术保护措施来防止私人复制。两者间的对立关系不仅具有理论上的意义，事实上关于私人复制音像光碟和在网上传播被著作权法保护的作品方面的讨论已经持续很久，如何解决保护私人权利和著作权人利益两方面的问题，决定着这次著作权法改革能否成功。笔者拟从德国著作权法第53条和第95a条的最新立法出发，联系德国刑法典有关方面的规定，论述德国刑法典的适用是否会对改革后的德国著作权法的执行具有影响，反复制的技术保护措施会不会导致立法者没有考虑到的新问题。这里论述的问题并不是与现实无关的法律文字游戏，在2001年德国发生的一起诉讼案件，可以说明此研究的实际意义：某用户购买了被著作权人实施了保护措施的光碟后，既不能在自己的电脑上播放，又不能进行复制，因此用户向在慕尼黑的检察院提起对德国某大型音乐公司(BMG， Bertelsmann Music Group)的刑事诉讼。这个初看不合情理的诉讼，居然把对作品采取保护性技术措施的著作权人卷入刑事调查之中。二、“私人复制权”的法律背景虽然科技的发展改变了私人复制的方式和可能性，但德国立法者这次对著作权法进行改革的背景与20世纪60年代的改革情形区别并不是很大。(一)1965年的著作权法改革1965年修改前的德国著作权法对“个人使用的私人复制”没有作出严格的限制。其原因非常明显，因为在1965年前私人还没有具备这方面技术上的可能性，即使社会上有少数复制现象，也不会对著作权人造成严重损失。私人复制的作品在质量上也无法与原件相提并论。20世纪60年代初情况有了改变，德国立法机构于1962年提出了改革德国著作权法的草案，原因是：近几年来技术的发展使私人复制成为可能，由此给现行著作权法造成适用上的困难。这种新技术有磁带录音机、微型胶片复印和随后改进的更先进的复印设备等。通过录音机和磁带技术的发展，人们可以使用廉价的方式来复制受著作权法保护的作品，这种复制磁带与原版唱片的质量相差无几。在此背景下，人们在当时要求对德国著作权法进行改革和反对复印就不足为怪。当时的立法者不得不考虑禁止私人通过磁带录音对唱片复制。即便联邦最高法院也认为，依据他们对法律的理解，与原唱片无很大差别的私人录音复制是不合法的：首先，过多的私人复制会影响唱片的销售，使著作权人利益受损;其次，新技术带来的新的利用可能性应该归入惟有著作权人可以支配的创利权之下。虽然联邦最高法院有这种看法，但当时的立法者起码还尊重了个人复制的合法性虽然立法者承认逐渐增多的私人复制的确会减少著作权人的销售收入，然而随着技术的进步，人们将会发现，原先仅仅在录音工业中使用的复制技术会被私人使用。但是，如果禁止私人复制，不可能不影响到公民的基本权利(特别是德国基本法第13条规定的私人住宅不可侵犯的原则)。所以立法者主张，一方面放弃禁止私人复制的提议，继续承认“不受技术发展限制的私人复制权”;另一方面，作为对版权人的补偿，对其作品的创利占用权进行法律上的保护。其后，引入了复制机器及媒介(如音像及数据拷贝机和空白磁带等)的生产厂家支付版权费来补偿版权人利益的做法。51965年的这种解决办法不仅通过保护私人复制权及生活空间体现了民主思想，而且也可以通过调整厂家付费标准赋予法律一定的灵活性，以适应今后技术不断发展的新情况。 如果把当时的著作权法改革的原因与目前著作权法改革的原因相比，不难发现，今天所作出的改革，并没有像1965年那样足够考虑“不受技术发展限制的复制权”。虽然1965年的立法者无法预料到今天数码技术发展对德国著作权法的挑战，但是当时所规定保护个人空间和承认私人复制权的基本原则却依然有效。(二)德国目前的著作权法改革如果将改革前后的德国著作权法第53条第1款单独进行对比分析，可以说，改革后私人复制权仍然得到承认。但是修订后的法律有两点应该在此注意：其一，新法将私人复制权在理论上延用到了数码复制技术上，而本身内容并没有改变;其二，把私人复制的合法性与被复制原版本的合法性联系在一起(如果私人复制的版本不是明显违法制造的6)。这一点法律措辞的改动不仅是向“欧盟法案”靠拢，也是联邦议会两院互相妥协的结果：联邦州参议院的意见认为，只允许“复制人拥有合法的原件时的复制”，但联邦议会认为，消费者很难判断被拷贝的原件是否是合法制成的。最后达成的妥协是：如果被拷贝的原件不是“明显”违法制成，私人复制则视为合法。这种表述是否在事实上会达到立法者所期待的“制止当前严重的盗版行为”的效应，还有待于实践的进一步证明。能够确定的是，网上交换复制作品及复制光碟的案例，私人复制者根本无法确定原件的合法与否。立法者通过新的立法改革在这一点上并未达到他们所期待的结果。1.“私人复制权”与“有效技术保护措施”的矛盾德国著作权法第53条实际应用中的问题在于：它与修订后加入的第95a条的不相容性。第95a条允许著作权人为了维护自身利益使用技术措施保护作品，但第53条又允许私人复制光碟。理论上如果买主买了一个光碟，依照第53条的规定，他就自动得到复制与播放此光碟的权利，不管以后科技如何发展。这次的立法改革并没有改动这一点，对现代光碟、数码产品依然适用。而第95a条允许著作权人为了保护自己的权利，可在光碟上使用技术保护措施，以免光碟被人复制。这本身就是一对矛盾，即购买光碟的个人有权复制，而同时其复制权又被著作权人合法地剥夺了。2.对德国著作权法第53条和第95a条的冲突之分析购买了音像光碟的个人还面对着一个很现实的问题，即在复制光碟问题上何去何从。虽然他的私人复制行为不被列入改革后的德国著作权法第10813条的“刑事犯罪”或第11a条的“违反公共秩序”之列，7但这并不等于立法者放弃了所有的抵制形式。立法者为了防止出现复制泛滥，选择了德国民法典中规定的“权利人要求停止侵权和损害赔偿的权利”来调整此问题。光碟的购买者如果用自己的电脑复制光碟，按现行法律规定，可能会违反德国著作权法第95a条，从而被音像业提起民事侵权诉讼，虽然德国著作权法第53条明确允许光碟购买人复制其光碟。简单地说，需要讨论的是，如何解决德国著作权法第53条和第95a条的冲突。有人认为，经过加密保护的音像光碟只是为了能够在一般光碟机中播放，而不是用于电脑播放的光碟。购买者在购买此光碟时就应该有思想准备光碟不能通过电脑播放或复制。若购买者想复制，则需要得到著作权拥有人的同意和支持。反对这种观点的人认为，它完全忽视了受法律保障的“消费者对其所购物品拥有自由享用权和复制权”。按德国著作权法第54条的规定，复制设备及空白磁带厂家须支付版权费的规定依然存在。这样，一方面限制私人拷贝，另一方面收取整体费用。为了纠正这一点，有关立法将总体付费和附加保护措施联系起来，以防双重付费。8从另一方面看，市场上充斥着日益增多的移动式播放设备，这些设备迫使购买光碟的用户将其光碟通过电脑转移到移动播放设备能解读的数码形式。最有名的此类设备是MP3，如果购买光碟者想通过其MP3设备听他所购买的音乐作品，就必须通过电脑将光碟上的音乐转为MP3通用形式。因此，复制光碟、转换光碟数据与当今快速发展的应用技术有因果联系。 迄今为止，已在德国和欧洲持续数月的讨论忽视了一个重要的有利于复制的论点，即：著作权人为保护作品而加入的技术措施，如Safe Audi.和Cactus Data Shield基本上都是利用“破坏光碟原有纠错功能”来达到光碟“无法被电脑数码识别”的目的。这种保护系统反过来其实导致了私人复制的必要，因为著作权人有意破坏了光碟原有的纠错系统，减少了光碟的寿命，光碟不能有丝毫的磨损。而原来的光碟由于有良好的纠错系统，即使有小的磨损也仍然能被读出，其用户在这种情况下仍能使用。由于不知道光碟何时会因小的磨损而无法辨读，消费者据此更应该得到复制的可能。同时，著作权人用技术保护系统制造的光碟也缩短了用户光碟播放设备的寿命，因为光碟产生磨损后，如无纠错系统，光碟机会重复试图读取数据，导致定位系统损耗。德国著作权法第95a条不仅在实践中受到批评，在理论上也存在缺陷。问题在于，按第95a条的表述，该法在事实上无法得到应用。这里试举两例：第一，德国著作权法第95a条第1款把技术保护的合法性和保护系统的有效性联系在一起，如果人们完全按此表述形式，则一个可被人们“通过软件绕开的技术保护系统”就失去了它在第95a条第2款的有效性，由此也失去了它的法律特殊保护价值，也就是说一个保护系统可被绕开，而且法律不惩罚这种行为。因此，可被绕开的保护系统也可被视为无效的保护系统。法律只强调子“有效的保护系统”的价值，所以这种绕开保护措施的行为被推理为是允许的。德国立法者在长达数月的讨论中也了解到这种表述的不完善性，但由于他们强调在此问题上要完全按照欧盟的法律方针达到欧盟各国统一的法律解决，所以明知不完善，也没有采取更好的表达方式。第二，德国著作权法第95a条第3款第1项和第2项所提到的“禁止性条款”。在这里，立法者为了尽量与欧盟的法律方针靠拢，规定“不得绕开有效的技术保护措施，以达到制造、销售的盈利目的”。第95a条第3款第3项作出了与第2项内容完全相同的重复规定。从德国著作权法第53条第1款的角度分析，第95a条第3款的规定则更为糟糕，因为第53条允许“私人复制光碟”，而第95a条第3款不允许“为了达到制造与销售的目的复制光碟”。而实践中怎样去判断复制光碟的目的却是十分困难的。三、德国著作权法是否可以通过德国刑法典得以校正?总之，在德国著作权法第53条和第95a条无法衔接的情况下，立法者未能明确解决“私人能否进行光碟复制”的问题，相反还由此增添了许多附加的后遗症。在这种情况下，是否可以从德国刑法典的角度来理顺这一关系呢?研究结果表明，现行的德国刑法典和德国民法典在当前和今后都不能对“出于纯个人使用目的的私人复制”进行限制。(一)关于德国刑法典第263a条所指的“电脑欺诈罪”91986年针对“采用自动化信息处理手段的经济犯罪不断增加”的情况，为了填补德国刑法典这方面的空白，德国立法机构制定了第二反对经济犯罪法。10德国刑法典第263a条也在此时增加规定“如果某人为了本人或他人获利而任意改变、影响或损坏信息及信息处理结果，其行为可被追究刑事责任”。在此要讨论的是，音像著作权人为维护自身利益在光碟上加入技术保护措施的行为是否可按此法条视为违法。事实上，前述提及的2001年某消费者控告某音乐出版公司对光碟加入防止复制措施的案件就是依据德国刑法典第263a条而为。其理由是音乐出版公司扭曲了光碟上的信息。由于德国刑法典第263a条的适用前提是造成了被害人经济上的损失，所以不应将第263a条适用于著作权人的前述行为，因为其行为没有给用户带来实质性的经济损失。 (二)关于德国刑法典第303a条中的“改变数据罪”11德国刑法典第263a条并非德国刑法典中惟一的关于电脑犯罪的规定。与第263a条相似的，还有德国刑法典第303a条关于“故意改变信息数据罪”的条文。它专门用来针对“非法消除、改变、损坏德国刑法典第202a条第2款12所列举的信息资料”的行为。按德国刑法典第303a条的规定，仅“故意改变或消除资料”本身就构成犯罪的主观条件，而不必有其他特别目的。本文所谈的刻录在光碟上的音像制品属于德国刑法典第202a条第2款所列举的信息类别之一。虽然这里讨论的光碟上的信息只是为了达到娱乐的目的，但是立法者制定相应条文是为了十分广泛地保护信息资料，故意只规定了“存储方式”，而没有规定“信息内容”。德国刑法典第30313条关于“电脑破坏行为”的规定主要涉及经济和行政事务方面，而第303a条则包括了社会生活中所有影响正常使用信息的违法行为。著作权人对消费者的权利通过保护措施加以限制，理论上构成了德国刑法典第303a条侵权要素，应该视为侵权事实。接下来自然是要分析行为的违法性是否成立。如果著作权人依据法律规定具有辩护理由的话，其行为才有可能不被解释为违法。该辩护理由的基础是，行为人实施行为时面临着须作出自我保护的紧急情况。但以上分析的著作权人并没有面临这种紧急情况。采用防止拷贝技术者可能为自己辩护的一个理由是“用户认可保护措施”。但迄今著作权人的技术保护措施并没有在所有光碟上标明，用户根本无从得知这一措施，更谈不上同意与否了。所以上述理由在此不能成立。这次著作权法的改革虽加入了第95d条，规定“著作权人有义务在光碟包装上标明加入的技术保护措施的功能、范围及效应”，以便用户在购买前考虑这些因素，但对通过这种方式期望达到“从刑法上解除违法性”的目的在德国仍是有争议的。在实际生活中，如用户想得到某作品光碟时，并没有选择的可能，他只是出于无奈才购买了这种商品。德国刑法典第17条规定子“误解原则”13，要求必须在行为人完全不可能知晓其行为是违法和有过错的情况下才算无罪。德国著作权法第53条的规