[法律资料]2011年司法考试复习中怎样平衡教材与真题.doc

2011年司法考试复习中怎样平衡教材与真题在司法考试复习中，应该以司考真题为主线，围绕着真题的考点展开复习。那么，看书与做真题的必要联系，就变成了“首先做真题然后查找书的相关讲解再次做真题最后补充知识点、寻找死角、查缺补漏”这样一种良性循环的关系。这里强调三句话：(1)首选真题，让自己尽快进入复习状态;(2)用好真题，拿真题检验自己的复习效果;(3)研究真题，反复揣摩命题人的出题思路和角度，让自己有“质”的提高。希望这三句话对参加2011年司法考试的考生有所启发。此外，还需要指出的是，2008年四川延考地区的考题，就质量而言非常高，具有很强的指引作用和参考价值。考生复习时一定要把这套试卷和2002-2010年全国司法考试的试卷，结合在一起进行练习演练、揣测研究。这样考生手中就有了10套真题可供使用。这里仅以“盗窃罪与诈骗罪的区分”这一考点为例，结合真题进行讲解，从而发现历年真题之间惊人的“重复率”，并“破解”其中的命题规律和“陷阱”：【例1】丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包(价值3300元)后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的?(2008年四川延考地区试卷二第59题)A.盗窃罪的直接正犯B.诈骗罪的间接正犯C.盗窃罪的间接正犯D.诈骗罪的直接正犯【例2】甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：你的4万元存款已到期。甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪?(2008年试卷二第14题)A.侵占罪B.盗窃罪(间接正犯)C.诈骗罪D.金融凭证诈骗罪【例3】欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品(两条项链差价约3,000元)。欣欣回家后很快发现项链被“调包”，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的?(2009年试卷二第59题)A.构成盗窃罪B.构成诈骗罪C.构成侵占罪D.不构成犯罪，属民事纠纷【例4】甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪?(2008年四川延考地区试卷二第15题)A.诈骗罪B.侵占罪C.盗窃罪D.故意毁坏财物罪【例5】甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车(价值1万元)停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：我去拿锁，你帮我看一下店。店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪?(2007年试卷二第15题)A.诈骗罪B.盗窃罪C.侵占罪D.职务侵占罪【例6】下列哪种说法是正确的?(2006年试卷二第17题)A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗【答案】ABC。本题考察的是三角诈骗的定性问题。三角诈骗是与一般的诈骗罪相对应的一种诈骗行为，是指被骗人与被害人不一致的诈骗行为。一般的诈骗行为只有行为人与被害人双方，被害人因为受欺骗而产生错误认识，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但在三角诈骗的场合，被骗人与被害人并一致。例如，甲作为乙的代理人，就乙的合同买卖与丙进行谈判。但丙欺骗了甲，使甲将货物交给了丙，从而使乙遭受财物上的的损失。这里的被骗人是甲，但被害人却是乙。再比如，干洗店老板A某天早上对其店员B说：“C让我去他家取西装来我们店干洗，你直接去把西装取回来”。店员B到了C家，将该西装取走，但实际上C根本就没有说过要到A的干洗店进行干洗。这里的被骗人是B，被害人却是C。在三角诈骗的场合，认定行为人的欺骗行为到底是构成诈骗罪还是盗窃罪，关键在于看被骗人是否具有处分财产的权限和地位。如果有该权限和地位，则成立诈骗罪，否则就是盗窃罪。据此，上面所举的第一个案例，成立的是诈骗罪，第二个案例则成立盗窃罪。本道真题，丙作为乙的妻子，具有处分丈夫的财产的权限和地位。被骗人是妻子，被害人是丈夫，成立诈骗罪。据此，本题的正确答案是ABC。【答案】C。被骗人是银行职员乙，被害人则是银行。银行职员具有处分银行财产的权限和地位，其因为受到行为人甲的欺骗，而“自愿”交付了财物，成立诈骗罪，而非盗窃罪。据此，本题的正确答案是C。【答案】BCD。行为人使用“调包”这一欺骗手段，非法获得了被害人财物。此时成立盗窃罪还是诈骗罪，就要看被害人是否知情。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为被害人产生错误认识被害人基于错误认识而“自愿”交付了财物行为人获得财物被害人失去对财物的控制。认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人欣欣并没有基于错误认识而交付财物，因此只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是BCD。【答案】C。与上题相似，认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人乙因为受骗而“被迫”放弃了财物，而不是“自愿”交付了财物。受骗和交付财物之间不具有因果关系，只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是C。【答案】B。与上两道题一样，本题考察的是诈骗罪的“受骗与交付财物之间必须具有直接的因果关系”这一特征。甲确实实施了欺骗行为，但乙并没有基于受骗而“自愿”交付财物。甲实施的其实是一种“调虎离山”行为，成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是B。【答案】C。A项，看似是三角诈骗类型的行为，实则不然。本案中的被骗人是5岁的丙，被害人是丙的父亲乙，但5岁的丙根本就不具有处分财产的能力。欺骗了不具有财产处分能力的未成年人，只能成立盗窃罪而非诈骗罪;B项，“甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装