商业银行信贷风险控制视野下的物权法利弊分析.doc

商业银行信贷风险控制视野下的物权法利弊分析物权法在经历了漫长的社会论争和利益博弈之后终于出台了，其生效施行的日期有权者定在了10月1日，或多或少有些庆祝的意味。物权法带来了深刻的嬗变，在社会公众的视野中是一片欣欣向荣的景致。物权法的基本精神品质是站在社会整体层面利益的角度制定的，对于特定行业的个中利益而言可能是利弊共存的。作为商业银行，我们理所当然要积极利用物权法带来的种种利好，规范和加快业务的发展；但同时我们更要认真分析其可能给银行所带来的弊端，沉稳应对，寻求解决实际问题的有效路径，根据物权法的相关规定，修订和完善银行内部管理制度和业务操作流程，修订借款合同、担保合同等相关合同文本，切实控制法律风险。 一、物权法与其他有关法律的衔接和适用规则 物权法施行后将出现民法通则、担保法、海商法、票据法、民用航空法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。物权法的颁行并不意味着担保法等法律的废止，在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，应当坚持“法不溯及既往”的原则。在具体操作层面上，物权法第四编在创设诸如担保物权合同与担保物权变动的区分原则等一些新的制度规则的同时，大量吸纳并修改完善了担保法和担保法司法解释中的若干制度规则，由此会引发一些担保法与物权法适用上的衔接问题。其次，物权法实施后，在处理担保法等法律与物权法的衔接时，应当按照立法法第83条与物权法第178条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则解决法律适用冲突问题。 物权法有多处使用了“其他相关法律另有特别规定的，依照其规定”或类似规定的立法技术。因此，在实务中除了要正确理解物权法本身的规定之外，还要正确的适用其他有关法律法规的规定。 二、物权法的行政法律规范 物权法在本质上从学者到实务界，大多将其划为民法的范畴。其实物权法不是一部单纯的民事法律，他融合了其他一些部门法的内容，特别是行政法的内容，包含了较多的行政法律规范，相当多的条款包含行政法律关系，如行政征用、不动产登记、股权工商登记、行政机关错误登记的赔偿问题、村民委员会的法律地位、建设用地使用权等，都会形成行政法律关系和行政争议。商业银行在业务操作过程中，应当从行政法的视角来关注和控制风险，以及可以通过行政诉讼的方式进行权利救济，例如行政机关错误登记的赔偿诉求。 三、物权法定原则对银行信贷担保业务的影响 物权法第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。即物权法确立了“物权法定”原则，意即担保物权在内的各种物权均应由法律进行规制，这里的法律一般意义上是指全国人大及其常委会的法律，即狭义的法律，除非物权法本身或其他法律有明确的授权可由国务院制定行政法规的出外。这就可能给银行带来一些负面影响：（1）基于部门规章、地方性法规等确立的担保物权，其合法性和有效性殊值研讨，是否为法院承认也不可预知，以及不同法院可能有不同的判法，就出现了各地银行可能存在不同的做法。（2）一些缺乏法律规定的担保权利，例如矿业权质押，是通过国土资源部的暂行办法确立的，在国家收紧矿产开发的当今，应该说其担保的经济功能还是具有市场和价值的。再如出租汽车经营权质押，实践中已有深圳、大连等地一些当地出租车管理部门的“管理办法”等确认这种质押行为的效力。尽管这些担保权利在银行业务实践中得到普遍认可且已经大量存在，但其法律效力是否能得到法院认可是难以确定的。 四、合同效力与物权效力 对于担保合同效力与担保物权效力，担保法没有进行区分，而是规定需要办理抵押登记的物权，其担保合同的效力自担保物权办理抵押登记之日起生效。实际上，担保合同的效力与担保物权的效力是存在较大的区分的，合同的效力应当依据合同法的规定判断，而担保物权的效力应该依据物权法进行判断。因此，物权法第15条规定：“当事人之间订立的物权合同，除法律另有规定或合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权法的该规定，对于担保合同的效力与担保物权的效力作出了不同的处理。 五、主合同与从合同的效力关系 担保法第5条规定：“主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定”，担保法法的这一规定，对物权担保合同与保证担保合同没有进行区分，而是统一标准的划定；而且赋予了合同当事人另行约定的补充机制。但物权法第172条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。对于主合同与物权担保合同的效力上，原则上从合同的效力依赖于主合同，即主债权合同无效，物权担保合同无效，但物权担保合同仅在法律另有规定的出外，从而排除了合同当事人可以另行约定的意思自治。 基于物权担保合同对于主债权合同的效力的依赖性原则，银行信贷业务在接受和设定担保物权合同时，需要防范可能因主债权合同效力纠纷而引发的担保物权合同的效力风险问题，因为物权法已经排除了担保法赋予合同当事人自由约定的权利。对于担保物权合同无效后的补救，银行可以根据民法通则、物权法、合同法等有关法律主张物权担保人的过错责任。 六、物的担保与人的担保同时存在的处理规则 物的担保，指以动产或者不动产担保债务的履行，即抵押、质权和留置三种；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，即担保法规定的保证。对如何处理物的担保与人的担保的关系，司法实践中处理的比较混乱。物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。物权法分三种情况厘清了物的担保与人的担保的关系：一是当事人对物的担保与人的担保的实现有约定的，尊重当事人的意思，按约定实现；二是当事人没有约定或者约定不明确的，债务人以自己的物作担保的，债权人应当先就该担保物受偿，担保物不能满足债权的，再要求保证人承担保证责任；三是当事人没有约定或者约定不明确，以第三人提供的物作担保，又有人的担保的，债权人既可以就物的实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 银行在适用前述规定处理人保物保的关系时，应注意以下几点：(1)应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。(2)在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。 七、担保物权并非绝对优先，存在优先的法定例外 物权法第170条规定，该规定债权人对担保财产享有优先受偿的权利，但同时规定了“法定例外”，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有对担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的出外”。该法条表达的基本法律含义是：担保物权的优先受偿不是绝对的，存在法定的例外的限制。就检视目前的关涉该内容的常用法律法规而言，主要有以下优先权的法定例外： （1）未受清偿的破产企业职工债权优先权；破产法第132条； （2）建筑工程优先权；合同法第286条； （3）船舶、航空器优先权；海商法第22条、第25条； （4）担保品上的承租人权利；物权法第190条； （5）国家税收权； （6）划拨土地的出让金优先补偿权； （7）司法费用的优先权； （8）其他法律法规规定的优先权。 八、浮动抵押对银行债权有利有弊 物权法第181条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。根据该条规定，银行在业务中可以依法设定动产浮动抵押。动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，但应当向抵押人所在地的工商部门办理登记，否则不能对抗善意第三人。 动产浮动抵押设定手续简便，不影响企业对动产的使用和处分，企业在抵押设定后新取得的财产根据抵押合同的约定也可能成为浮动抵押的标的物，显著增强了企业提供融资担保的能力。对银行而言，动产浮动抵押制度增加了担保手段，有利于拓宽客户群、促进业务发展。但是，由于该制度下的抵押标的物具有变动、不确定的特点，抵押财产在抵押设定时并不确定，只在债务人逾期不履行债务、发生合同约定实现抵押权的情形或严重影响债权实现的情形时方确定，确定后的抵押财产才是银行实际享有优先受偿权的对象。此外，抵押权人的权利不能对抗在抵押人正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买方。动产浮动抵押的以上特点，对银行的授前评估、授后风险控制也提出了新的要求，尤其要坚决杜绝授后一抵了之的现象，切实落实对抵押财产的跟踪监控，并在出现风险时选择适当时机行使抵押权，以确保抵押财产价值足以覆盖银行风险敞口。 九、不动产权属证书与不动产登记薄记载的效力 根据物权法第17条的规定，不动产权属证书记载的事项与不动产登记薄不一致的，除非有证据证明不动产登记薄确有错误，否则应以不动产登记薄为准。本条要求银行不但应重视取得不动产他项权利证书，还应尽可能去登记部门核实权属证书是否与登记薄记载内容一致。 根据物权法第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记薄记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。“上述规定要求银行在办理抵押贷款业务时：一是要确保抵押人对抵押物享有所有权；二是要到登记部门查询抵押物是否存在异议登记，若发现抵押物处于异议登记期间，则不能接受该抵押物，或待异议登记失效后再予以办理。 根据物权法第20条的规定，银行应谨慎接受已办理预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人未能在规定时间内办理正式登记，则抵押物权属待定，银行的抵押权也将因此可能面临落空的风险。 十、车船航空器抵押由登记生效主义转为登记对抗主义 在交通工具的抵押效力上，存在特殊动产，主要指：航空器、船舶、车辆三种交通工具。我国担保法的规定与民用航空器法、海商法的规定相互矛盾：担保法统一规定“航空器、船舶、车辆”的“抵押合同”自登记之日起生效，鉴于担保法不区分担保合同与担保物权，因此登记成为抵押权生效的前提，但是民用航空器法16条以及海商法第13条均规定“未经登记不得对抗第三人”。物权法调整了担保法的规定，第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。使三种主要交通工具都采用登记对抗主义。即使交通工具抵押的时候不进行登记，只要抵押合同有效，那么抵押合同对当事人双方就是有约束力的；只有当交通工具为第三人善意支付对价所有的时候，原抵押权人才不得对抗该第三人。 十一、最高额抵押权的几个问题 1、转入担保范围问题 根据物权法第203条：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以纳入最高额抵押担保的范围。物权法相对担保法及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。物权法第203条规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”这里允许债权人将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入到抵押担保的范围中，有助于债权人和债务人灵活运用最高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡。 2、当事人意思自治对最高额抵押权的效力 最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或者协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等。物权法第204条明确规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”第205条则进一步允许抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。这在一定程度上改变了最高额抵押债权确定前禁止转让抵押权的机械性，将大大有利于债权人权益的实现，也使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好发挥。银行可以灵活运用最高抵押担保债权确定前可由当事人约定债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等机制，来最大程度地保护银行债权，并为未来债权和抵押权的转让留下相应空间。银行应及时修改最高额抵押担保管理制度和相关格式文本，尽管有法律的灵活化规定，如果银行与客户的协议文本依然未改变，仍然无法充分享受新法对债权人更为有利的保护。 3、债权确定问题 最高额抵押实质上是一种额度范围内的动态抵押，银行作为债权人，应当注意使最高额抵押确定化的法定事由，及时行使特定化后的抵押权。物权法第206条明确列举抵押权人的债权确定事由：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。这种明确的列举，便于债权人在法定情形出现时，可灵活自由、及时地行使债权及抵押权的转让，以最优化的方式来保护和实现自己的债权。 4、部分转让问题 担保法及其司法