浅谈合同中的担保.docx

浅谈合同中的担保编辑。 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同的担保是指为确保特定的债权人的债权实现，以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的法律制度。实现合同的担保形式有多种，但主要有保证、抵押、质押或定金等。下面就这几种担保形式谈谈个人看法。 一、保证担保 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。保证应订立保证合同，由保证人和债权人订立，保证合同的内容要具体明确，否则易出现纠纷。同时，保证人应当是有代偿能力的公民、法人或其他组织。一般来说，国家机关不能作为保证人，法律有规定的除外。而学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。订立保证合同时，双方应在合同中约定保证责任的范围，如果双方没有约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担保证责任。 保证责任的内容有履行责任和赔偿责任。在债务人不履行合同时，债权人可申请保证人履行；按约定保证人承担赔偿责任的，在债务人不履行合同时，保证人没有代债务人履行的义务，保证人只承担债务人不履行债务的赔偿责任，如果当事人对保证责任的内容没有约定或约定不明确，就应推定保证人承担赔偿责任。保证人在保证期限届满后就应免除保证责任。保证期间可由双方当事人约定。在保证期间债权人未对债务人起诉或申请仲裁的，保证人即可免除保证责任；债权人已起诉或申请仲裁的，保证期间就应当适用诉讼时效中断的规定。在保证期间，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人就应当免除其保证责任。 二、抵押担保 抵押是指债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押应当订立合同，由抵押人和抵押权人订立。抵押合同的内容应包括：被担保的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、住所地、所有权属或使用权属；抵押担保的范围等。如果法律规定应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效；法律规定可自愿办理登记的，抵押合同自订立之日起生效。如果当事人未办理登记手续的，就不能对抗第三人。 当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保的抵押人必须是抵押物的所有权人或有处分权的人，抵押物还必须是法律许可抵押并且不限制流通的物。按照担保法的规定，土地所有权、耕地、宅基地、自留地、自留山等不能作抵押，而抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权可以抵押；所有权、使用权不明或有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产，依法不能抵押的其他财产如采矿权等这些都不能抵押。 抵押担保的范围，双方当事人应在合同中约定，没有约定或约定不明确的，抵押担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现抵押的费用。同时，抵押成立后，抵押人仍占有抵押物，抵押人应当负有对抵押物妥善保管的义务。如果抵押人的行为足以减少抵押物的价值的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果抵押物减少价值时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值。 抵押权人的权利最主要是优先受偿权。债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押物折价或以变卖、拍卖该财产所得价款优先受偿。抵押物折价或变卖、拍卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 三、质押担保 质押有动产质押和权利质押两种： 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或变卖、拍卖该动产所得的价款优先受偿。出质人和质权人应当订立合同，合同自质物移交给质权人占有时生效，当事人应当在合同中约定质押范围，没有约定或约定不明确时，质押担保的范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。 质押生效后，质权人要妥善保管质物，因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任，在质押期间，质物有损坏或者价值有明显减少的可能，质权人可以要求出质人提供相应的担保。 权利质押是指债务人或第三人按法律规定取得用于质押的权利作为债权担保。按担保法规定，下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等。权利质押也应当由出质人和质权人订立质押合同。质押合同一般自权利凭证交付给质权人之日起生效。如法律规定应当办理出质登记的，质押合同一般自质押合同登记之日起生效。 质权人的基本权利是优先受偿权。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以和出质人协议以质物折价，也可以依法变卖、拍卖质物直接以其所得款优先受偿。 四、定金担保 定金是合同当事人双方约定的，为确保合同的履行，一方在法律规定的范围内预先向对方交付的作为债权担保的一定款项。债务人履行合同后，定金应当抵作价款或收回，如果给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金应当由双方当事人以书面形式约定。当事人既可以在主合同中附设定金条款，也可以单独订立定金合同。定金合同除具有一般合同的成立要件外，还应具备以下条件：首先，定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效的定金合同也无效；主合同消灭定金合同也消灭。其次，定金合同自定金实际交付之日起生效。当事人不实际交付定金的，合同不发生定金的效力；当事人交付的定金不足约定数额的，只能就实际交付的定金发生效力。再