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名人代言虚假广告法律规制问题和策略研究 摘 要：随着1992年社会主义市场经济在我国的确立，我国的市场经济迅速发展，企业间的竞争也日益加剧，这使得传统的广告宣传模式已难以适应日渐激烈的市场竞争。因此，以名人代言为主的广告宣传模式应用而生，其以独特的方式备受广告主的喜爱。然而，由于现阶段我国相关的法律制度还不够完善，名人代言广告的宣传模式也存在着或多或少的问题。从最初郭德刚代言藏秘排油茶被指虚构研制单位，到成龙代言的霸王乌发水事件，再到三鹿奶粉事件，以及近日小S代言胖达人涉嫌欺诈、林志颖被质疑卖家保健品。这些接踵而来的名人代言虚假广告事件充斥着我国市场经济的健康发展，不仅损害了竞争者的利益，而且也给消费者带来了伤害。因此，有关名人代言虚假广告的法律规制问题亟待解决。 关键词：虚假广告；名人代言；法律规制 中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0098-03 一、名人代言虚假广告概述 名人，指名流或著名人物，又称社会公众人物，一般指的是在社会公众中知名度较高或经常受到公众广泛关注的特殊人群，包括影视演员、体育名将、歌星、科学家、艺术家、政治家等。一般说来，名人作为公众和传媒关注的焦点，其在一定程度上具有影响他人的能力。介绍产品的用途和优点是广告最基本功能之一，而代言则是代替无言的产品发声，代产品表达其本身特有的产品信息。聘请名人做广告代言是借助社会知名人士的影响力和信誉推荐产品，或为产品提供利益佐证，或带动消费者购买和消费产品，或为产品树立良好形象。名人代言虚假广告则是指：广告主或广告经营者为扩大自身宣传和竞争力度，而与具有一定社会知名度和影响力的公众人物（比如明星、专家、知名学者等）签订雇佣合同关系，利用公众人物在大众人群心理中的形象优势和号召力，对与其所生产的商品或提供的服务有关的事实、性质、前景等事项作出不真实报道、严重误导公众选择购买商品或服务心理，或者存在重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种广告违法行为。 二、我国相关法律对名人代言虚假广告行为的规制 在我国，对于名人代言虚假广告的规定，现阶段主要有两部法律：广告法和食品安全法，然而这两部法律都存在着一定程度的缺陷。 首先，目前我国用以调整广告行为的法律主要是广告法，它对有关宣传虚假广告的责任承担问题有着明确的规定：由广告主、广告经营者、广告发布者承担责任，却未对广告代言人的法律承担问题进行规制，继而，致使消费者因名人代言的虚假广告受到侵害后，无法要求代言人承担法律责任，获得损害赔偿。因为这些名人们承担的仅仅是道德上的责任。 此外，我国广告法第三十八条的规定：社会团体与其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。但是，它并没有对我国民事主体责任的大小及其责任的承担方式作出更为具体的规定，以至于在处理这些虚假广告案件时，不得不援用民法通则的相关规定。因此，广告法必须要和其他法律配合适用。 三、名人代言虚假广告行为的法律责任的承担问题 （一）名人代言虚假广告行为的法律责任 对此，我们可以将其分为两种情况进行分析： 第一种情况，即代言人在未使用产品或未了解产品真实效果的情况下依广告商的要求而信口胡言，大肆宣传产品无中生有的功效，或者明知是虚假广告而仍为其代言，或者为个人利益而和广告商相互勾结欺骗消费者的，则视为故意。根据我国法律对于共同侵权的认定，二人或二人以上共同侵权造成他人损害的，可以追究广告代言人代言虚假广告行为的法律责任。 同时还存在第二种情况，即当明星对于其所代言的产品存在问题或者广告虚假并不知情时，是否应该承担责任。对此，我们可以比对我国法律中有关民事侵权的构成要件（损害事实，当事人有过错，行为的违法性，因果关系）来具体问题分析。 由此看来，在确定名人代言虚假广告行为是否构成民事侵权、承担侵权责任问题时，确定代言人主观上是否有过错是关键。我们对代言人代言虚假广告所应承担的法律责任进行分析时，还需要对代言人的主观心理做出考虑，如果是代言人在明知或者是应当知道其所代言的是广告是虚假广告是而仍进行代言的，那么就应当和广告主或广告经营者一起承担连带侵权责任；如果是由于过失原因而代言虚假广告的，则需依据我国法律中权责一致的原则，对其过失行为承担相应的赔偿责任。而不是我国目前现存的名人代言虚假广告不需要承担任何责任的奇怪现状。 笔者认为，在确定名人代言虚假广告行为的责任承担时，还应明确以下几点内容： 第一，在广告中，名人的推荐行为是否为商业性，以及名人是否从中获取报酬，不影响其责任的承担。只要广告播出，就会或多或少给名人与企业带来一定的经济利益。所以，只要名人在广告中作出了虚假宣传，不管其是否收取了广告费用，他们都应当为其行为所造成的损害负责。 第二，在责任承担形式上，可依照相关法律的规定及损害的程度的大小，要求名人承担相应的民事、行政乃至刑事责任。 第三，名人代言虚假广告后的民事赔偿标准。消费者权益保护法第四十九条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。对此，我国法律在未来修改或解释中，应提高对名人的法律处罚力度，增加对名人责任的处罚数额。只有当名人因处罚而付出的代价大于其所得到的利益时，才能减少名人代言虚假广告的现象，提高名人代言的职业道德素质，然后从根本上解决我国社会生活中长期存在的名人代言虚假广告的问题。此外，在必要时还可支持受害消费者向虚假广告代言人主张一定的精神损害赔偿，因为巨大的财产损害特别是身体伤害，会同时给消费者造成极大的精神损害。 （二）名人侵权责任的免责事由 笔者认为，名人在代言虚假广告的责任承担问题上，并非不存在侵权免责的事由的，其在一定情形下也是可以免责的。 首先，名人在对商家提供的书面 材料或者其他有关产品的信息进行审查后就尽到了一般的注意义务，进行代言则属于正常合法行为。因此，名人在代言广告时，所能做的只能是对产品的形式上的一般的审查，而没有对产品是否安全可靠的问题进行实质性审查或者检验的责任。如果名人所代言的产品是国家免检产品，并且已经尽到了相应的注意义务，那么当代言人所代言的免检产品出现问题时，仍将该责任推到名人身上就不合时宜了。 其次，许多产品在购买或者使用的当时并不存在安全问题，而是在长期使用之后才出现问题，发现其存在的危害性。有些名人在代言广告之前，已经在一定时间内使用过了其将要代言的产品，并且也对产品的相关资质证书进行了审核。这时，因长期使用之后才发现产品存在缺陷，给消费者造成损害的，则就不能一概要求由广告代言人承担责任了。 最后，一些产品可能在刚上市时质量不错、口碑很好，但在生产了一段时间后，厂家可能为了其利益的最大化而降低了生产标准，或者出现了某些安全事故或者意外事件，因产品在日后的生产销售中出现了质量问题，而将责任归咎于名人，这显然是不合情理的，同时对名人也是不公平的。 总之，如果名人在代言广告之前已经对其将要代言产品的真实性及安全进行了审查，且也对企业资质和广告的内容进行了审查，其在充分的调查了解之后认为产品确实安全可靠、没有问题时，才和广告主订立了代言合约为其产品代言的，那么产品出现问题时，名人就无需对其代言的产品承担责任，即可以免责。 四、虚假广告中，名人法律责任无法落实的原因 目前，我国规制名人代言虚假广告的法律规定并不多。从经济法上看，弥补这个空缺，应从根源上分析其原因。1.立法规范不完善。发生侵权后，广告法并无规定，消费者只能依食品安全法向相关主体求赔，且法律单纯局限于物质赔偿，而对违法主体的处罚力度较弱。2.监管部门监管不力。监管部门不仅要对宣传虚假广告的广告主进行监管，而且还要对传播虚假广告的媒体进行惩罚，同时对广告的审查、发布严格把关，健全问责机制。3.代言名人诚信缺失。在丰厚的代言费用的诱惑下，名人们往往不去甚至不愿去深入了解厂商的背景及其基本的法人资格，在没有体验和调研代言产品的质量和性能的情况下，草率地利用自己的影响力向消费者推销。 五、对我国广告代言人规范制度的建议 虽然食品安全法规定了：在食品领域名人代言虚假广告应承担法律责任。但广告法却未规定代言人的主体地位，明星在食品以外的其他领域虚假代言的法律适用问题并未规定。对此现状，笔者提出了几点建议：（一）在立法层面上。首先，增加责任主体。广告法并未对广告代言人进行界定，也未对广告代言人的权利和义务予以相关的法律规定。因此，我国应在广告法中明确规定广告代言人的法律地位。其次，确立归责原则。对虚假广告代言人的法律责任的确定，应以过错责任原则为主、无过错责任原则为辅。同时，还应分析代言人的主观心理，如果代言人在知道或者是应当知道是虚假广告的情况下，仍进行代言的，应与广告主一同承担连带的责任；若因过失而代言虚假广告的，只承担相应的过失责任。而不是现存的：不承担任何责任。（二）在执法层面上。虽然广告审查的法律制度已在我国建立，但是其仍存在着许多的问题。因此，机制层面上，我国应在全国范围内建立一个以严格统一的审查标准审核每一个商品或者服务的广告为目的的广告审查机构；范围上，将与我国市场经济密切联系的各个方面全部纳入到事先审查的范围。扩大事先审查的领域，对虚假广告进行根本性排除，从而保护消费者的合法权益。同时，不放松事后审查力度，对隐匿的虚假代言行为给以重罚，从而对其他虚假广告代言人起到教育、惩戒的作用。 开题报告 t 六、结语 面对愈演愈烈的名人代言虚假广告问题，我国有必要借鉴有关国家或地区的成功经验，完善我国相关法规，将名人纳入虚假广告规制的主体，建立起一个完善的名人虚假广告的责任承担体系，加大广告监管力度，促进行业自律，倡导理性消费。净化和规范我国的广告市场，不是专属于政府的职责，也不是某一个人的力量所能改变的，它需要全社会的共同努力，内部和外部相结合，共同治理，才能还消费者一片净土。 参考文献： 1蒋恩铭.广告法律制度M.南京：南京大学出版社，2007. 2杨青.论虚假广告的法律规制D.北京：中国政法人学，2009. 3刘林清.广告监管与自律M.长沙：中南大学出版社，2003. 4安青虎.国外广告法规选译M.北京：中国工商出版社，2003. 5于林洋.虚假广告侵权研究M.北京：中国检察出版社，2007. 6张新宝.侵权责任法M.北京：中国人民大学出版社，2006. 7吕蓉.广告法规管理M.上海：复旦大学出版社，2003. 8崔银河.广告法规与职业道德M.北京：中国传媒大学出版社，2008. 9吴燕坤.惩罚性赔偿制度研究D.华中师范大学，2011. 10钟金，谢兵.论我国名人代言虚假广告的法律责任J.华东交通大学学报，2007（6）. 11贾君.名人涉嫌虚假广告J.中国消费者报，2005（6）.