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优先股法律适用问题的相关探讨 作者简介：苏骏青，上海国际机场股份有限公司。中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-007-02 2013年11月30日，国务院下发关于开展优先股试点的指导意见以下简称指导意见，同年12月13日，证监会就优先股试点管理办法以下简称管理办法向社会公众公开征求意见，酝酿已久的优先股制度终于落地。 市场各方均对优先股制度的潜在利好效应有一定的期待，一方面，优先股制度的推行将使国内资本市场进一步与国际接轨，有利于持续改善公司治理，保护投资者利益，为投资者拓宽投资渠道；另一方面，在经济增速放缓的背景下，优先股制度将为资质优良的公司拓展新的融资渠道，进而优化市场资源配置，有利专业提供和发表服务,欢迎您的光临lun于市场的稳定发展。但目前国内法律层面尚未对优先股制度予以明确规制，因此，逐步构建完善的优先股制度，应是发挥优先股积极作用需解决的问题之一。由此，笔者通过对国内优先股的立法现状进行了初步梳理，进而阐述构建优先股制度所需解决的重点问题，并提出了规范和完善建议，希望能为立法机关提供一些有益的思路。 思想汇报 一、优先股概述 根据管理办法，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。 综合看，优先股是相对于普通股而言的，依股东承担风险和享有权益的不同为标准划分，在法律性质上，优先股属于股权融资，但兼具股权融资和债权融资的特征，优先股以放弃全部或部分表决权为代价，换得经济利益上的优先地位，但这并非是优先股发行的必要条件。 二、国内优先股立法实践和案例 （一）公司法 实际上，在法律层面，我国并未对优先股做出明确规定，甚至于优先股的文字都未在法律中出现，但从立法精神和法律条文释义看，优先股实质上有其合法存在的空间。 新修订的公司法第126条规定：股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。第132条规定：国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。 （二）行政法规、规章等规范性文件 思想汇报 为贯彻落实党的十八大、十八届三中全会精神，深化金融体制改革，支持实体经济发展，依照公司法、证券法相关规定，国务院决定开展优先股试点并于2013年11月发布指导意见，对优先股股东的权利与义务、优先股发行与交易、组织管理和配套政策等作出了指导性的规定。 为了规范优先股试点的发行和交易行为，保护投资者合法权益，证监会起草了管理办法，包括总则、优先股股东权利的行使、上市公司发行优先股、非上市公众公司非公开发行优先股、交易转让及登记结算、信息披露、回购与并购重组、监管措施和法律责任、附则等九章，一共70条，公开向社会公众征求意见，目前尚未正式公布。 （三）典型案例 在中国资本市场发展历程中，深发展（现已更名为平安银行SZ.000001）和天目药业（SH.600671）都曾开展过优先股实践。 为适应人民币业务和外汇业务发展需要，增加实有资本，深发展1988年曾以面值100港币发行10万股优先股，1989年又增发8万股，后经央行深圳经济特区分行批准，以每1股优先股转换为9股普通股的比例进行转专业提供和发表服务,欢迎您的光临lun股，经转股后剩余的少量优先股以每股235元港币予以赎回。 天目药业上市前因股本总额偏小，为符合上市条件，于1993年增扩1890万股法人股，均为优先股，后又于2006年其股东大会批准该部分优先股以1：1的比例转换为普通股。 由此可见，在国内资本市场实践中，优先股的发行为企业解决了一定的资金难题，发挥了资本筹措的基本功能。 三、优先股法律制度构建的重点考虑问题 建立优先股制度能否最终达到预期的效果，制度设计是否完善在相当程度上决定着制度能够更好地得以落实和执行并得到市场的认可，以下分析以上市公司为例。 （一）发行主体 管理办法规定上市公司公开发行优先股除需符合一般普通股发行条件外，最近三年现金分红情况应当符合公司章程及证监会的有关监管规定，这体现了发行优先股主体应当具有稳定现金流的特点。此外，证监会还规定发行主体的普通股需为上证50指数成份股，或以公开发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司，或以减少注册资本为目的回购普通股。 （二）发行规模 优先股的设置比例基本取决于公司对于控制权的安排以及公司可以承受多大规模的优先股股息的现金流出。管理办法规定上市公司已发行的优先股不得超过公司普通股股份总数的百分之五十，且筹资金额不得超过发行前净资产的百分之五十，已回购、转换的优先股不纳入计算。 （三）权利限制 管理办法规定发行优先股的公司除按指导意见制定公司章程有关条款外，还应当在公司章程中明确优先股股东的有关权利和义务。 1.优先股利分配 指导意见规定，优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。 2.优先剩余财产分配 指导意见规定，公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。优先股股东按照约定的股息率分配股息后，是否有权同普通股股东一起参加剩余利润分配事宜需在公司章程中约定。 （四）表决权限制 指导意见规定，除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：修改公司章程中与专业提供和发表服务,欢 总结大全 迎您的光临lun优先股相关的内容；一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；公司合并、分立、解散或变更公司形式；发行优先股；公司章程规定的其他情形。 指导意见还特别规定了表决权恢复的情形。公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。对于股息可累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。 （五）知情权 管理办法规定优先股股东亦有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。 四、优先股法律制度立法方式的思考 长远看，将优先股制度限定在行政授权立法层级上非长久之计。因为股份种类的创新关系到公司法多项基本制度的修改，若仅凭行政法规加以规范，其在效力等级上