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浅析国际投资仲裁实践中对于国有企业地位的界定 摘 要：国有企业作为中国境外投资的主力军，对于推动中国经济发展具有重要的作用，但同时其权利的确保也应得到相应的重视。随着目前国际投资仲裁领域出现了一些国有企业在ICSID提起仲裁时不被认定为适格主体，以及国有企业在作为被申请人时被认定为属于国家行为而被诉诸于ICSID的案件产生，不禁引发对于如何正确界定国有企业的地位的探讨。 关键词：国有企业；ICSID；国际投资条约判断标准 中图分类号：F74 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）01-0257-02 一、问题的提出与研究意义 （一）问题的提出 ICSID是世界上第一个专门解决国际投资争议的国际多边仲裁机构，ICSID公约第25条规定，对于缔约国同其他缔约国国民之间直接因投资而产生的法律纠纷，只要当事人同意申请仲裁，ICSID仲裁庭就享有管辖权。由此可见，ICSID仲裁庭管辖权的前提条件是适格的投资者。而国有企业在面临国际投资仲裁时由于缺乏投资条约的明确约定以及其自身所具有的复杂特质，导致国际投资仲裁实践中对于国有企业地位的认定存在不同观点。经济合作与发展组织（简称经合组织，OECD）对定国有企业的定义是“是指占有全部、多数所有权或重要的少数所有权由国家掌握重要控制权的企业。”但纵览中国所签订的一系列双边投资条约中，都难以发现关于国有企业所作出的明确约定。 以2005年中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定为例，其中第一条第二款规定“投资者”一词，（1）在德意志联邦共和国方面，系指：1）德意志联邦共和国基本法意义上的德国人；2）任何住所在德意志联邦共和国境内的法人，具有或不具有法人资格的、营利或非营利的商业公司、其他各种公司和社团。（2）在中华人民共和国方面，系指：1）根据中华人民共和国的法律，具有其国籍的自然人；2）经济实体，包括根据中华人民共和国的法律法规设立或组建且住所在华境内的公司、协会、合伙及其他组织，不论其是否营利也不论其为有限责任或无限责任。 中国双边投资条约中对于“投资者”的定义基本都是参照的两国法律，各国法律对国有企业地位的规定有明显的差异，有可能挑战中国国有企业在ICSID中的仲裁地位，置其于非常不利的位置。但同时也看出中国对于国际投资仲裁中的“投资者”的界定逐渐趋向于更加全面完善，笔者认为虽然没有“国有企业”的字眼明确出现在中国与其他国家签订的双边投资条约中，但是在2011年中国与乌兹别克斯坦国签订的双边投资协定中，明确提出“不论是否营利和是否由私人或政府所拥有或控制”的约定为国有企业作为投资者提供了一定依据，但是并不能证明对于国有企业地位的认定问题已经得到了彻底解决。 （二）研究意义 中国在2001年3月将“走出去”战略首次明确写入“十五”计划纲要，成为对外开放新阶段的重大举措。2001年底，中国成功加入世界贸易组织，自此中国对外投资发展驶入快车道。20022011年近十年间，中国对外直接投资流量规模增长了27.6倍，其中国有企业对外投资数量占到了绝大多数。但是全球的投资环境对于国有企业并不十分乐观，2011年10月末，包括美国在内的九国在秘鲁进行跨太平洋伙伴关系协定谈判。 美国对该协定的坚持与一份2011年10月公布的报告不无关系。据中美经济与安全审查委员会2011年10月发布的一份关于中国国有企业的报告，总结“中国特色的社会主义下的市场经济中，国家所有权作用突出。其次，国资委已经明确了一些重要的关乎中国经济发展和国家安全的行业，并指出，这些战略性产业将继续部分的或者大部分的受到政府控制。”该报告毫不隐晦地指出国有企业正在并将在很长一段时间主导中国经济。中国的国有企业的竞争力已经让美国感到紧张。美国商界和政府都希望能有国际公约性质的协议来约束国有企业。 二、国有企业在国际投资仲裁中的困境 国有企业作为被申请人时是否构成与国家之间的争议： 1.公共企业签订的合同可能引起国家责任 关于争议是否涉及国家，Consortium v.Algeria（以下简称“Consortium案”）仲裁庭认为，公共企业（public enterprises）虽不同于国家，但如果国家仍然具有重要的或支配性的影响，则其订立的合同可以引起国家责任。在本案中，仲裁庭认为，虽然签署合同的是ANB，一个独立于阿尔及利亚的法人，但是阿尔及利亚至少间接参与了合同的谈判，对于 ANB 有重要的甚至是决定性的影响，并且可能为合同双方建立关系牵线搭桥，因此，ANB的行为可归因于国家。 2.国家机构订立的商业合同纠纷 Joy mining v.Egypt（以下或简称“Joy 案”）仲裁庭认为，国家机构可能是商业交易合同一方当事人的情况并不能改变纠纷的性质，其仍为商业和合同纠纷，要根据合同来解决，并不能转化为投资或投资争议。也就是说，如果只是商业合同纠纷，即便当事一方为国家机构，ICSID 也不具有管辖权。 3.其他判断依据 在某一实体的行为能否归因于国家的问题上，除了公约外，仲裁庭还会根据联合国国际法委员会的国家对国际不法行为的责任条款草案的第 4条、5条、8 条进行判断。例如，Helnan v.Egypt案（以下或简称“Helnan案”）中，在谈到一个名为 EGOTH 的公司与埃及的关系时，仲裁庭指出，根据联合国国际法委员会的国家对国际不法行为的责任条款草案第 5 条，即使 EGOTH 没有被法律正式授权行使政府权力要素，但其行为在本案中的私有化过程中，可被视为是埃及的国家行为。虽然国际法委员会要求的是“经该国法律授权”，但 ICSID 仲裁庭显然不认为这种授权必须是明示的或者正式的，而接受默示的或者事实上的授权。 根据 Consortium 案，中国国有企业的行为极有可能被认定为是国家的行为，如果不希望如此认定，那么，对此的抗辩首先可以借助 Joy 案，强调相关行为是属于商业行为，是外国投资者和中国商事企业之间基于合同产生的纠纷，而非投资者与东道国国家之间的投资纠纷；其次，Helnan案的上述判决证明，国有企业或其他个人和实体是否被授权行使政府权力要素，应该比企业是公共的还是私人的，政府在企业财产中所占的比例，以及对企业的控制，都更为重要，而这种行使政府权力要素的授权可以是明示、正式的，也可以是默示、事实的。 三、对于国有企业在国际投资仲裁中所处困境的思考 笔者认为国有企业在国际投资仲裁实践中出现这种困境主要是由于国有资产的产权关系界定不清晰。传统的公有制产权关系模糊，产权主体处于虚置状态，因此，当务之急就是要理顺产权关系，明确产权主体。国内有些学者提出了细分产权主体的设想，即分离“所有权主体”和“财产权主体”。具体而言，是指国有企业必须有能够独立代表国家或全体人民行使财产权的主体，即必须从根本上改变现在国家管理部门拥有所有权和财产权的状况，在这个大前提下，确定企业产权主体的权责利，使得企业产权主体和所有权主体相对分离，形成一个相对制衡的利益体。 而在目前的制度设计里，缺乏强有力或者较有力的监督、制衡力量。因而，如何清晰地界定所有者和财产权主体，以及通过什么程序找到符合市场经济规律的所有者代理人，便成了非常重要的问题。“公司法人制度的建立，是原来意义上的财产权裂变为原始财产权和法人财产权，它们分别以股权、债权、物权的形式存在”。因此，在国有企业进行公司化改造过程中，需要通过法定形式界定财产权的实现方式，明确原始所有人和法人之间的权利义务关系。中国国有企业改革事业的发展关系着国有企业在国际投资仲裁实践中的地位认定，所以一定要抓好国内的改革发展潮流。 除此之外，还应加强在与他国签订双边投资协定时关于国有企业性质的谈判工作，并将形成意见作为BITs的条文加入。随着国际投资仲裁案件类型的不断变化，ICSID关于国有企业作为申请人或被申请人的判断标准也会发生调整。中国的国有企业应当时刻关注ICSID的仲裁标准，思考如何顺应发展的潮流，保证自己的权利得以实现。 参考文献： 刘华.通过 ICSID 解决中非之间投资争端的研究J.中国政法大学学报，2013，（2）：173-179. 中国企业海外直接投资缘何屡屡受阻EB/305012556.sh年110月中