张先力律师《论专利间接侵权》.doc

论专利间接侵权研 究 生 姓 名：张先力指导教师姓名、职称：李新 副教授学 科、专 业 名 称：法学 法律硕士研 究 方 向：民商法中文摘要在知识产权领域，专利间接侵权是一个比较棘手的问题。一方面它需要给专利权人提供充分的法律保护，另一方面又要防止出现专利权保护过度，以至于不适当地限制他人正常的生产经营活动。在专利权人利益和社会公共利益之间寻求合理的平衡点不是一件很容易的事。考察外国的专利权保护制度，我们会发现，凡是知识产权的大国、强国，或者换句话说，专利特别是发明专利占强势的国家对于专利权的保护尤其重视。无论是从立法还是司法，它们都给予了专利的间接侵权保护。这是在经济全球化的背景下，为了切实有效的保护专利权的需要，为了顺应市场游戏规则“与世界接轨”的浪潮，采取地符合本国利益的专利保护构建。专利间接侵权在欧美等发达国家经历了较长时间的发展，也积累了丰富的经验。为了提供更为有效的专利保护，使我国的专利制度更好地与国际水准接轨，我们可以在借鉴它们成果的同时，结合中国的国情构建符合我国利益的专利间接侵权制度，以有利于我国知识产利益最大化保护。本文首先对专利间接侵权的概念作了简要的阐述，然后考察了它的制度起源。接着，对欧美等发达国家的专利间接侵权的立法进行了详细的介绍与分析。最后，结合我国现阶段有关间接侵权的考察，提出构建我国专利间接侵权制度的一些思考。关键词：间接侵权 直接侵权 专利间接侵权 共同侵权目录中文摘要英文摘要引言一 专利间接侵权二 专利间接侵权制度的起源及发展三 外国专利间接侵权的立法例及其评述（一）外国专利间接侵权的立法例（二）立法例的评述 四：考察我国专利间接侵权制度 (一)我国专利间接侵权的立法考察(二)我国专利间接侵权的司法考察(三)我国有关间接侵权与直接侵权的关系(三)我国构建专利间接侵权制度有无必要性五：构建我国专利间接侵权制度的思考(一)专利间接侵权行为应以直接侵权行为为前提(二）专利间接侵权的构成要件(三）专利间接侵权行为的类型化(四）侵权行为的法律责任结语参考文献后记引言在知识产权保护领域，无论从立法还是司法层面，各国都比较注重对专利权的保护。专利权是一国主管机关依照专利法授予专利所有人或持有人在一定期限内依法享有的对该专利制造、使用或销售等的专有权或专用权。专利权本质上是一种排他权或独占权，这种排他性受到他人的侵害就会构成对专利权的侵权。我国专利法第11条规定，任何人未经专利权人许可都不得实施其专利，即制造、许诺销售、销售、使用或者进口“其专利产品”或者适用“其专利方法”。对于发明和实用新型专利来说，所谓“其专利产品”、“其专利方法”是指权利要求所限定的对象。由此可知，我国专利法所作的规定，实际上禁止的只是直接侵权行为。但是，各国的专利实践表明，仅仅制止直接侵权行为，追究直接侵权者的侵权责任在有些情况下尚不足以给专利权人提供充分有效的法律保护，因为有些行为人可能自己没有直接侵犯专利权，却诱导、怂恿、教唆他人侵犯专利权，促成了直接侵权行为的发生，从而在客观上损害了专利权人的利益。例如， 一件用于照相机的专利产品，由电子部件A和机械部件B组成，某电子厂仿制该专利产品的A部件，销售给照像机厂；照相机厂制造B部件，将A部件和B部件装配成完整的专利产品，供本厂照相机生产使用。照相机厂的制造、使用显然构成专利侵权，而电子厂则属间接侵权。 翁贤明主编：专利的取得与保护-专利法原理与实务，复旦大学出版社1996版，第170页。依上述例子显示的情况，如果仅仅追究直接侵权者的侵权责任而放纵间接侵权者，则达不到对专利权人合理、充分的保护，专利的价值就等于零。因此，许多国家在其专利法中写入了禁止间接侵权行为的规定。一、专利间接侵权我国现行民事立法没有间接侵权一说，学界将其归入共同侵权理论研究。间接侵权只是民法学界中的一个概念，是与直接侵权比较而言的，一般指由行为以外的事实造成他人权利被侵害的行为。随着专利制度的发展，这一概念也被引入专利法中。专利间接侵权的概念的形成，旨在充分保护专利权人的利益。专利间接侵权(indirect infringement)这一术语最早出现在美国Snyder v. Bunnell案中，此后得到美国理论界和实务界的普遍认可。为了规范专利间接侵权问题，美国于1952年修订专利法时，在第271条明确规定了间接侵权问题。此后，又在1984年合1988年对该条进行了修订。继美国之后，许多国家和地区先后在专利法中规定了专利间接侵权制度，如欧盟、英国、德国、法国、日本、中国香港地区等。对于专利间接侵权概念的理解，在国外随着立法的规定已无争执。但是，在国内仍存争议。关于间接侵权的理解，以是否有直接侵权行为相伴而形成二种观点，即共同侵权说和独立侵权说。民法学者王利明认同共同侵权说，认为“间接侵害专利权行为的条件是：(1)须存在直接侵权的事实；(2)须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件；(3)须行为人主观过错。” 王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993年版，第324页。杨立新教授也认同此观点 杨立新著：侵权法论（下册），吉林人民出版社1998年版，第956页。也有学者认为专利间接侵权行构成独立侵权，“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。” 尹新天著：专利权的保护，专利文献出版社1998年版，第111-112页。从已经规定了专利间接侵权制度的国家和地区来看，各国对专利间接侵权制度的规定不太相同。一般认为，专利间接侵权是指行为人本身的行为并不构成侵权，只是向他人提供属于专利法保护的发展创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造提供了必要手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，导致了直接侵权行为的发生。二、专利间接侵权制度的起源及发展一个社会的早期制度，往往就是这个社会的文化基因，在其最原始的胚胎中，包含了成熟机体的若干重要特征。 梁治平著：寻求自然秩序中的和谐，中国政法大学出版社2002年版，第102页。专利间接侵权制度的产生与发展也蕴意于此。专利间接侵权制度源于美国，最早可追溯至美国法院在1871年审理的Wallace v.Holmes案。传统理论认为，只有覆盖了专利的全部技术特征才构成侵权，如果专利发明包括两个或两个以上组成部分，那么仅仅生产或销售部分的行为因未覆盖专利的全部必要技术特征而不构成侵权。然而，购买者利用这些关键部件可以很轻松的组装成专利产品，如果组装者数量众多或秘密进行，专利权人很难有效的防止他人侵害其专利权。为了有效的保护专利权，美国法院在司法实践上确立了间接侵权制度，规定故意为直接侵权行为的发生提供专门侵害专利权的关键产品者，或者虽然提供常用商品或具有实质性非侵权用途的产品，但积极引诱产品接受方实施专利侵害行为者为侵权行为。在Wallace v.Holmes案中，专利权人获得了一项有关煤油灯的专利，该煤油灯由灯头和灯罩组成。被告仅仅制造和销售灯头，购买者只需要购买一个灯罩就可以组成专利产品。审理该案的Woodruff法官认为，“如果有这样的情形：被告与第三方合谋制造和销售改进的煤油灯，被告制造灯头，第三方制造灯罩。那么，被告和第三方当然都必须被视为原告专利权的共同侵权人”。他还认为，如果法律坚持传统专利侵权判定规则，准许制造和销售除用于实施组合专利外没有其他实质用途的产品部件，那么组合专利将因这种规避行为而毫无价值。Wallace v.Holmes案借用共同侵权之名，通过扩大专利权人的保护范围，来实现对专利权人利益的合理保护，奠定了专利间接侵权理论的基石。而多年后Leeds and Catlin Co. v. Victor Talking Machine案加速了专利间接侵权制度的发展。专利间接侵权制度源于共同侵权理论，现已成为许多国家和地区重要的专利侵权判定规则。三：外国专利间接侵权的立法例及评述（一）外国专利间接侵权的立法例美国、欧盟各成员国、日本等发达国家的专利实践在世界上比较早而且有着丰富的经验，通过对它们立法例的研究，就能够对国际上有关专利间接侵权的规定有一大致了解。1、美国：在美国，专利侵权行为属于民事侵权行为的一种形式，并被分为直接侵权与间接侵权两大类。其中，间接侵权又被分为共同侵权和引诱侵权两种形式。美国专利法第271条对间接侵权如下规定：(b)任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。(c)任何人在美国提供、出售或者进口专利产品的部件或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件、材料或装置不是一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品，则应当承担连带侵权的责任。(f)(1)任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供一项专利发明的全部部件或其基本部件，尽管这些部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来，假如这样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。 (f)(2)任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供专门实施一项专利发明用的部件，这样的部件不是常用的商品或者具有实质性非侵权用途的商品，尽管这样的部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但是该人明知这样的部件是专门用于实施专利发明的，并希望它们在美国境外被组装起来，假如这样的组装行为发生在美国就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。2、欧盟：欧共体专利公约（Community Patent Convention） 该公约1975年签订，曾于1989年进行了修改，但是至今尚未正式生效。第26条的标题是“禁止对发明的间接利用”，其内容为：(1).欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利利用该专利发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性特征有关的产品，用于实施该专利发明，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知这样的产品适合用于并且本意在于实施该专利发明。(2).如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于1中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条（2）规定的行为。(3).公约第27条（a）(c) 我国专利法第62条类似，规定了6种不视为专利侵权的情况，其中（a）（c）分别为：（a）为私人和非商业目的而实施专利发明；（b）为研究目的而实施专利发明；（c）在药房根据医生处方单个的配制药品，或者与如此配制药品有关的行为。所规定的行为人不能视为1中所指的有权实施专利发明的人。3、日本：日本专利法第101条规定：下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：(1).对于产品专利来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示或者进口仅仅只能用于制造该产品的物品。 (2).对于方法专利来说，在商业过程中在制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。 4、英国：英国专利法第60条第2款规定：一人向无权利的人提供或者表示愿意提供利用某一发明的关键手段，而他明知或在当时正常的人理应知道这些手段适合于并存在用来使该项发明在联合王国实现，这样的人也就侵害了该发明的专利，只是这种侵权是间接侵权。5、德国：德国专利法第10条规定：(1)专利权的效力还在于禁止任何第三人未经专利权人的许可，在本法有效的地域范围内，向无权使用专利发明的人提供涉及专利发明基本要素的手段，致使后者在本法有效地域范围内销售或供应本发明。如果该第三人知道或者显然知道所述的手段适于并且专门用于实施发明专利的话。(二)立法例的评述美国、欧盟和日本专利法比较具有代表性，试通过对它们的比较分析，对专利间接侵权相关问题作一评述。1、专利间接侵权行为人的主观过错美国专利法中的“明知”“主动诱导”等词语的应用，欧盟专利法中“明知或者实际情况明显应知”等表达，这表明间接侵权行为在欧美法只能是故意侵权行为。与欧美的规定不同，日本法认为间接侵权的客体是“仅仅只能用于实施专利技术的物品”。因此，只要未获得专利权人的许可，提供该物品的人诱导他人进行直接侵权行为的意图是显而易见的，不必对行为人的主观过错作出规定，可直接认定行为人构成间接侵权。2、专利间接侵权的客体与侵犯对象美国、欧盟、日本都规定构成间接侵权行为的客体应该是一种“物品”，而不是诸如“步骤”或者“服务”之类的方法过程。其中，美国专利法规定的间接侵权行为的客体是“部件(component)”“材料(materials)”“装置(apparatus)”,日本专利法规定的是“物件(article)”,其含义是明确的。欧共体专利条约规定的是“手段(means)”，该词含义较为模糊，一般是指产品，也可以包括方法步骤。但是从26条(1)的整个条文内容来看，不可能认为该词包括了方法步骤，因为向他人“提供方法步骤”是不符合逻辑的。因此，只有当被控告的行为涉及一种产品时，才有可能构成间接侵权行为。对一项产品专利来说，直接侵权行为可以是制造、销售、使用和进口其专利产品的行为，对于间接侵权来说，情况则有所不同。欧美的规定中都没有包括制造和使用行为，而仅仅包括销售、提供和进口行为，这是由间接侵权的性质所规定的。间接侵权是指有意为他人实施专利发明而提供有关物品，被提供的物品本身并没有得到专利权的保护。因此要构成间接侵权，就必须有提供或出售行为存在，仅仅是制造有关物品尚未将它提供或出售给实施专利技术的人，那么与实施专利技术之间就不存在任何联系，不可能得出致使他人侵犯专利权的结论。如果制造有关物品的目的仅是为了自己使用，更谈不上间接侵权了。而日本专利法规定的构成间接侵权行为的客体必须是“仅仅只能用于”实施专利技术的物品，所以间接侵权行为包括制造有关物品。这与欧美的规定不同。但是，将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上比较具有代表性的观点。尽管间接侵权行为的客体应当是一种物品，但并不能得出被侵犯的专利权也必须是一种产品权利的结论。美欧的规定都表明，间接侵权所侵犯的专利权既可以是产品专利，也可以是方法专利。更具体地说，对于一项产品专利来说，间接侵权行为可以是提供、出售或者进口用于制造该产品专利的原料或零部件；对于一项方法专利来说，间接侵权行为可以是提供、出售或者进口用于实施该方法的材料、器件和专用设备。3、间接侵权与直接侵权之间的关系 在专利法领域，我们所谈论的两者关系不同民事侵权领域，指的是间接侵权行为的成立是否需要直接侵权行为的存在。对此，主要有“独立说”和“从属说”两种不同的观点。 程永顺、罗李华著：专利侵权判定-中美法条与案例比较研究，专利文献出版社1998年版，第89页。在大多数情况下，只有发生了直接侵犯专利权的行为，才谈得上间接侵权。但是，美国和欧盟分别规定了一种例外。 美国专利法第271条f(2)规定，如果有人从国内提供一实施美国专利所需的全部或部分部件，在境外将它们组装起来，形成专利产品或实施专利方法。假如上述在境外进行的行为发生在境内就会构成直接侵权行为的话，那么提供所述部件的行为就构成了间接侵权行为。在这种情况下，虽然有实施专利技术的行为存在，但是，该行为发生在专利有效地域范围之外，因此直接侵权行为并不存在。 欧共体专利公约第26条(3)规定的例外是对一部分视为不侵权行为的补充，其含义是：当为了非生产经营目的，为了科学研究目的而实施专利技术，或者在药房中为单个的顾客配制专利药品时，其行为本身不视为侵犯专利权的行为。但是，如果向这样的行为人提供有关物品，使之具备实施专利技术的条件，则构成了间接侵权行为。在这样的情况下，真正实施专利技术的人能够免于侵权责任，因此也不存在直接侵权行为。 上述两种例外都是具有现实意义的。第一种例外实际上扩大了专利权的保护范围，使美国能够追究其最终结果发生在其国外的某些行为的责任。第二种例外特别适合于加强对最终使用者是个人的专利技术的法律保护。 4、间接侵权与实施专利技术之间的关系。如何恰当的规定间接侵权与直接实施专利技术行为间的因果关系，国际上有两种具有代表性的做法。(1)欧美的规定。欧美都规定间接侵权行为的客观除了用于实施专利技术的物品，还可以包括具有其他用途的物品。这样规定的好处是加大了对专利权的保护力度。但是不得不引入难于明确定义，也难于实际判断的法律概念，以确保间接侵权行为与实施专利技术的行为之间有必要的因果关系。这种联系体现为以下三个层次：判断行为人提供物品的目的。因为所涉及的物品除了能够用于实施专利技术之外，还具有其他的用途，为了避免对专利权的滥用，就必须判断行为人提供该物品的目的是什么。根据欧美的规定，间接侵权行为只能是故意侵权行为。要认定是故意行为，必须由原告提供证据来予以证明，但这在许多情况下并不是一件容易的事情。欧美关于间接侵权的规定都将“常用商品”(staple commercial product)排除在外。如此，增大了间接侵权行为的构成概率，有利于专利权的保护。但是，增加了定义“常用商品”的困难性。欧盟对构成间接侵权的产品在专利技术中的重要性有一定的限制。间接侵权行为的客体应当是“与发明专利的实质性特征有关”的物品。(2)日本的规定。日本专利法第101条规定，构成间接侵权行为的客体必须是“仅仅只能用于实施专利技术的物品”。从条文本身的含义，可以认为如果被告所提供的物品是一种具有任何其他实际用途的物品，则不构成间接侵权行为。如果所涉及的物品没有任何别的实际用途，仅仅只能用于实施某项专利技术，则只要没有得到专利权人的许可，提供该物品诱导他人进行直接侵权行为就可直接认为构成间接侵权行为。正因为日本规定构成间接侵权行为的客体必须是“仅仅只能用于实施专利技术的物品”，所以专利法101条可以规定不但提供该物品构成间接侵权行为，而且制造该物品的行为也构成间接侵权行为。如果所涉及的物品还有其他实际用途，则该物品的制造行为与实施专利技术之间不存在必然联系，也不能肯定制造该物品构成间接侵权行为。日本规定的优点是其操作性强，简单易行，不需要进行复杂的判断，缺点是限制了间接侵权行为的范围。因为某种物品仅仅只能用于实施一种特定的专利技术而无其他用途，这在现实中是很少见的，这样规定降低了专利保护的力度。四、考察我国的专利间接侵权制度 (一)我国专利间接侵权立法的考察我国在建立专利制度初期，因各方面经验相对欠缺，未规定专利间接侵权。为什么没有作此规定呢？间接侵权是比较复杂的难题，这主要体现在既要给专利权人提供充分的法律保护，又要防止专利权人滥用其专利权，不适当地限制他人正常的生产经营活动。但是，在两者之间划一界限，在该界限内允许专利权人对间接侵权行为行使其专利权，超过该界限对他人的行为进行干预就构成了滥用专利权的行为，这是一件很不容易的事情。在2001年第二次修订专利法时，国家知识产权局曾建议增加禁止专利间接侵权的条款。但由于这次修法是为了达到TRIPS协议的最低标准，而TRIPS协议又没有规定间接侵权。因此，国务院在报全国人大常委会的专利法修改草案中删除了该建议条款。 因此，我国现行专利法中未规定专利间接侵权。(二)我国专利间接侵权的司法考察虽然，我国立法上没有规定专利间接侵权，但在司法实践上已接触并审理了多起间接侵权纠纷。北京市高级人民法院在总结十几年专利司法实践经验的基础上，于2001年通过了专利侵权判定若干问题的意见，其中专门规定了专利间接侵权问题。最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定也涉及到了专利间接侵权问题。在审判实践中，法院以共同侵权理论来处理相关纠纷。民法通则第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应单承担连带责任”，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第148条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。” (三)我国有关间接侵权与直接侵权的关系对专利权间接侵权行为与直接侵权行为的关系，国内也存在“独立说”和“从属说”。“独立说”认为，间接侵权行为是一种独立的侵权行为，是否存在直接侵权行为不影响间接侵权行为的成立。“从属说”认为，专利间接行为需以直接侵权行为成立为前提。 我国专利法对此未作规定，司法实务界的主流观点是，专利间接侵权行为以从属说为原则，以独立说为例外。北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见第78条规定“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。”第79条规定，“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任:(1)该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为(2)该行为属于个人非营利目的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80条规定，“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定虽未直接采用类似表述，但实质内容相同。第37条规定，“专利共同侵权中，实施专利的侵权人为直接侵权人，其他共同侵权人为协助侵权人。被侵权人在起诉时难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利的，可以向人民法院起诉直接追究协助侵权人的责任。”这里所谓的“难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利”，只要是指直接侵权是数量众多的终端用户以及直接侵权行为发生在境外的情形。在这种情形下，可以抛开直接侵权行为而只追究间接侵权行为人的责任。(四)我国构建专利间接侵权制度有无必要性正如前面所述，我国专利间接侵权因立法层面的缺失而没有形成理论性的制度。对于我国是否有必要构建专利间接侵权制度，可以借助与共同侵权的比较来分析。虽然专利间接侵权制度源于共同侵权理论，具有共同侵权的某些属性，如存在两个或两个以上的行为主体、主观上存在故意、 客观上实施了侵害他人的行为等。但是，专利间接侵权不同于共同侵权。1.立法理念不同。现代侵权行为法以保障受害人及时得到充分地补偿为理念，导致共同侵权的适用范围不断扩大。专利间接侵权理论旨在平衡专利权人与社会公众利益，它只能对与专利技术相关的产品，口头教唆、怂恿，或销售能够用于专利侵权的普通商品等行为，都不属于该制度规制的对象。专利间接侵权制度的适用范围远远小于共同侵权，如果用共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷，那么为专利侵权人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件，以及承诺在侵权行为发生后提供仓储场所、销售渠道、售后服务等行为，统统认定为侵权，将出现一旦认定专利侵权行为成立便株连一大批人的结局。 尹新天著：专利的保护，知识产权出版社2005年版，第530页。2.举证责任不同。两者都已故意为要件，但共同侵权中的教唆侵权和帮助侵权，只需证明行为人对被教唆者和被帮助者实施侵权行为持希望态度。专利间接侵权需同时证明：被控侵权人知道有合法专利的村子；被控侵权人知道其所提供的产品仅可用于实施该专利；被指控人知道其所提供的产品正在做直接侵权使用。3.责任承担不同。共同侵权人对受害人承担连带责任，对内是在考虑过错程度的基础上平均分担赔偿额。 梁慧星著：中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编和继承编），法律出版社2004年版，第15-16页；王利明著：侵权行为法研究（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第713-714页。专利间接侵权人虽然帮助或诱导他人实施专利侵权行为，但只对自己的行为承担责任，而不是与直接侵权人一起承担连带责任。4.诉讼程序上有别。共同侵权行为属于必要共同诉讼，即使当事人只起诉部分侵权人，法院也应依职权追加其他侵权人为诉讼当事人。而在专利间接侵权诉讼中，权利人可以只起诉间接侵权人，直接侵权人不是必须的诉讼参加人。 可见，专利间接侵权理论与共同侵权理论在立法理念、举证责任、程序和责任承担存在着不同，我国司法实践以共同侵权的规定来处理专利间接侵权纠纷，显然并非长久之计。在这种处理模式下，每个法院对这种处理方式的理解不同，执法宽松尺度各异，以至于出现导致相同或相似的纠纷而判决结果不一样的局面。如不能从制度上合理地解决这个问题，将影响司法审判的一致性和权威性。五、对我国构建的专利间接侵权制度的思考关于我国在专利间接侵权问题上的总体立场，我认为需要从两个方面给予考虑：一是借鉴世界上许多国家的做法，考虑到专利制度应当能够切实有效地保护专利权人的合理利益，我国有必要建立制止间接侵权行为的规则；二是与其他国家相比，我国实行专利制度不长，无论是公众还是行政司法机关的经验都不够丰富，加之专利法中没有明确规定，缺乏可以直接适用的法律依据，因此间接侵权的规则不宜过于灵活，应将间接侵权行为限制在证据确凿、理由充分而且能够准确认定的范围之内。(一)专利间接侵权行为应以直接侵权行为为前提 对间接侵权是否需以直接侵权的成立为前提，我国理论界有肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为，规定并制裁间接侵权行为的目的，是为了加大对知识产权人的保护，不能因为无直接侵权的发生，就不追究间接侵权人的责任。否则，会在实质上大大削弱专利权的效力，不足以充分有效地制止侵权行为。还有学者从比较法的角度认为间接侵权行为应当独立。 吴凤玲、王成梅：关于专利间接侵权的独立性，载厦门科技2004年第5期。否定说认为，美国在判定间接侵权行为时，要求有直接侵权行为发生的事实，但不要求一定有认定直接侵权行为成立的司法结论，这种做法对诉讼当事人的理论水平和实践经验的要求很高。折中说认为，间接侵权的成立需有直接侵权行为发生，而且间接侵权行为与直接侵权行为之间有因果关系。否则，破坏了专利侵权判定的一般准则，变成了对专利权的部分保护或者局部保护。但作为一种例外，如果出现了直接侵权行为已进入法定“不视为侵权”的范畴，就可以只追究间接侵权行为。虽然我国法律界经过多年的努力提高了专利侵权纠纷判断水平，但专利侵权判断仍然是知识产权领域最为困难的问题之一。因为仅凭专利权人自己的判断，认为有直接侵犯专利权的行为存在，尚不足以认定间接侵权行为成立的先决条件已经具备，应当有司法机关或者行政机关作出并且已经生效的认定直接侵权行为成立的判决或者决定存在。 尹新天著：专利的保护，知识产权出版社2005年版，第529页。任何制度的设置都应立足一个国家的国情，不能不考虑实际情况而照搬其他国家即使是发达国家的先进经验。在经济全球化背景下，为了提高我国的国际竞争力，有必要对专利权给予充分合理的保护，但是不能无限制地扩大其保护范围。我认为，我国应采纳“从属说”，即间接侵权行为需以直接侵权行为的存在为前提，不应规定例外情形。 （二）专利间接侵权行为的构成我国所构建的专利间接侵权制度，其侵权行为应具备下列条件：1、间接侵权行为人的主观故意。间接侵权行为人必须知道有某种专利存在，有帮助或诱导他人侵犯该专利的故意。正如前面已述，对于间接侵权行为，大多数国家规定侵权人具有故意才构成。鉴于我国的实际情况，以采取此种做法为宜。2、间接侵权行为的客体。我国的间接侵权的对象应仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其他用途。对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。3、间接侵权行为的范围。在对国外立法的评析中，将间接侵权行为限制在进口、提供或销售有关物品的范围之内是国际上具有代表性的观点。如果制造有关物品，尚为将它提供或销售给实施专利技术的人或者目的是为了自己使用，都与侵犯他人的专利权无关。而且，我国的间接侵权行为以直接侵权行为的成立为前提，因此，我国专利间接侵权制度应且仅应当限于特定产品的进口、提供、销售或许诺销售行为。4、侵权行为的损害事实。损害事实的客观实在是构成侵权损害民事责任的前提。如果某种行为没有造成损害，就不会发生侵权损害的民事责任。如果某种行为有发生损害的可能性，但并未造成事实，也不发生侵权损害的民事责任。我们前文已述，美国、欧盟等大多数发达国家在立法与司法实践中都认可间接侵权行为的辅助性，即间接侵权行为的成立需有直接侵权的发生。在国家科委发布的中国知识产权保护蓝皮书中，最高人民法院指出：由于间接侵权的成立要依直接侵权事实的发生为条件，只有确定了直接侵权专利的事实后，才能确认间接侵权。虽然立法层面没有给我们答案，但是在中国现有的司法实践中，我们对间接侵权的理解走的更远些。因此，专利权人在提起侵权诉讼时，应当将直接侵权人和间接侵权人列为共同被告。法院在审理过程中，发现导致本案直接侵权的间接侵权人，应当通知原告。并由原告请求将间接侵权人追加为共同被告。（三）专利间接侵权行为的类型化专利间接侵权行为有哪些类型，理论界与实务界都还没有研究形成，尚需要实践的尝试与理论的概括，因为这关系保护专利保护的力度，往往又与一国的公共政策密切关联。目前，国际上通过判例形式将间接侵权分为“帮助侵权”“替代责任”“从属侵权”“许可侵权”等几种类型，如美国的间接侵权分为“共同侵权”和“引诱侵权”。从国外有关间接侵权行为的立法规定来看，如美国专利法第271条、日本专利法第101条等，立法的规定是条文内容明确、细致，通常一个条文之下要分很多小款。采用这种立法技术根本上是认定间接侵权成立的复杂性所决定的。我们知道，间接侵权不是直接侵犯知识产权，因此认定时要慎之又慎。否则，很可能无根据地扩大知识产权保护范围，导致知识产权滥用，损害公众利益。随着我国社会经济的发展，专利保护水平应当逐步提高，要求在专利立法中明确规定间接侵权行为的各种具体形式。借鉴国外经验，在我国建立与国情相适应的专利间接侵权制度。（四）专利间接侵权行为的法律责任法律责任的承担是专利间接侵权制度构建的归属，对于间接侵权的法律责任，应当实行过错责任原则，这是由间接侵权的法律性质决定的。我们知道，间接侵权行为并没有直接侵犯知识产权，如果行为人主观上不具有过错，则很难认定间接侵权行为和直接侵权具有某种关系。 专利间接侵权行为承担责任的方式，可以有停止侵害、返还财产、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等方式。其中，赔偿损失是适用最广泛的一种责任形式，包括物质损失赔偿和精神损害赔偿。结语经济全球化的今天，中国的发展离不开世界，世界也离不开中国。我们任何制度的设计都需要借鉴其它国家的文明成