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构建中医药商业秘密保护制度创新研究 一、构建中医药商业秘密保护制度的意义 1.中医药知识与传统知识 世界卫生组织发布的20022005年传统医学战略中，把中医归为传统医学（traditional medicine）的一种。由此，很多学者认为中医属于传统医学，是补充性替代性非常规医学的代名词，中医药知识属于传统知识。按照世界知识产权组织的界定，所谓传统知识，是指基于传统之上的文学、艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号、未被透露的信息，以及其他一些在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的创新和创造，包括农业知识、科学知识、医药学知识、与生物多样性有关的知识、民间文学艺术作品、语言要素、未固定的文化财产等内容。可见，传统知识是一个非常广义的概念。对于其中的传统，世界知识产权组织解释为一种代代相传的知识体系、创造物、革新及文化表达，它通常附属于特定人群或地区，随着环境的变迁而持续发展。传统是一个带有时态性的概念，在一定意义上，传统意味着过去时。世界知识产权组织虽然竭力强调对传统知识的革新，希望实现传统知识的可持续发展，保持传统知识在现代社会的旺盛生命力，但其对传统的解释预示着传统知识对社会主流文化的偏离，与现代知识相比，传统知识只能居于替代性补充性的地位。在这种背景下，中医药知识被置于传统知识之列，事实上就意味着其在与西医的对比中居于下位，中医被理解成补充性替代性医学也就是必然的了。 但是，中医药对中国的影响绝非替代性医学一词所能涵盖，几千年来中医的发展历程印证了其作为医学科学有自己独立的理论体系，其在疾病治疗和养生方面所积淀的理论和经验之丰富是西医这种对抗式诊疗系统所不能比拟的。中医药发展遵循着自身的规律，这种规律在现代社会应当被尊重而不能被忽视。事实上，有关传统知识概念的界定，世界知识产权组织近年来也作了一些调整，逐渐缩小了其所涵盖的类别，认为其范围可以参照政策目标而加以解释。因此，过于强调中医药知识的传统性特征就显得没有必要了。 2.中医药保护与非物质文化遗产保护 对中医药保护问题的研究，很多时候会涉及非物质文化遗产保护问题，二者存在一定程度的同质性。所谓非物质文化遗产，是指被社区、群体以及某些情况下的个人视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表达形式、知识、技能及相关的工具、实物、工艺品、文化空间等，包括口头传统和表达形式（如作为非物质文化遗产媒介的语言等），表演艺术，社会风俗、礼仪、节庆活动，涉及自然界和宇宙的知识、实践及传统手工艺。从定义上看，传统知识与非物质文化遗产具有一定的重合之处，前者可以视为后者的组成部分，对前者的保护可以归入后者的保护范畴。正因为此，有学者主张用非物质文化遗产体系来实现对中医药资源的保护性覆盖，笔者认为这种观点值得商榷。 非物质文化遗产与传统知识一样，带有浓重的遗产性特征。现代社会之所以强调非物质文化遗产保护，是希望能够延续其生命力，避免其灭失、失传。而中医药知识的存续基础在于它的活态发展，它不可能脱离行医者和患者而独立存在。作为一门医学科学，中医药的价值只有在应用过程中借助实践操作才能体现出来，因而不应简单地将中医药视为凝固在历史时空点上的某种文化遗留物。当前中医药发展遭遇的困境主要不在于自身理论缺陷，而在于外部政策导向（中医管理西医化）严重挤压了中医药发展空间。因此，调整现行中医药政策，建立符合中医药特性的有效的保护制度才是解决问题的关键。在这个过程中，首先需要确立正确的保护理念，承认中医药的医学科学价值。若将中医药简单地归入非物质文化遗产行列，将其视为局部人群或地区的补充性医疗措施，中医药保护就将不可避免地回到化石化遗产化的惯性思维中去，从而离中医药合理保护的目标只能渐行渐远。 我国于2011年2月出台了非物质文化遗产保护法，从部门法的性质来看，该法属于行政法，它授权国务院文化遗产保护部门统领全国范围内非物质文化遗产保护和保存工作，这为我国非物质文化遗产保护体系的创建架构了思路，即以公法保护为主导。这一思路符合非物质文化遗产的特点，但将其完全移植到中医药保护领域却存在理论和现实的困难。中医药知识传播具有群体性特征，因而多数中医药资源的产权都带有集体产权的色彩，多重利益主体并存使得中医药产权的界定和实施离不开公权力干预。不过，这种干预对于私权自主行使而言，应当处于补充性地位。中医药保护应当成为社会群体的自觉行为，它需要一种以私权利为基础的保护机制。跳出仅用公权保护的单一思路，寻求私法上的确权式保护，应是解决中医药保护问题的出路。 3.中医药商业秘密的价值分析及适用空间：与专利的对照 与西药与西医泾渭分明不同，中药和中医之间具有很强的渗透性，二者通过物质和非物质两种形式进入私法体系，前者是后者物化后的有形载体。中医药资源的物质形式包括中药材、中药器物等承载了功效、临床应用等基础信息的有形财产，其非物质形式则是指中医药理论、诊疗手段等中医药知识。中医药的应用和发展是一个复杂的过程，涉及多方面利益。中医药保护的目标就在于实现个体经济利益维护与中医药知识传播之间的平衡，在这一点上，其与调节公益保护与私利保护关系的现代知识产权制度实现了统一。我国学者普遍主张优先运用知识产权制度来保护中医药资源，这一主张面临主体与客体不适格的争议。不过，现代知识产权体系中的工业产权制度如商业秘密制度，能够实现对相当一部分中医药资源的保护，这是不争的事实。 中医药领域的商业秘密制度与专利制度采取的是两种截然相反的设计。不同于专利制度的公开化要求及其对申请授予专利的客体是否具有新颖性、创造性和实用性的高标准审查，商业秘密制度赋予权利人更为软性的选择，它通过限制信息的流动来保护个体利益，客观上同样具有促进公共利益实现的作用。事实上，商业秘密 制度具有对技术信息的保密功能，它更符合中医药保护需求。许多中医药产品的配方和生产工艺比较复杂，其组分难以分析，往往无法达到可专利化的要求，容易在专利申请程序中因配方被公开而导致利益损失。与专利相比，商业秘密权利的取得无须额外的行政审批手续，只要保护主题具有秘密性、经济价值并为当事人采取保密措施即可，这种权利获得的便利性成为吸引中医药企业选择商业秘密保护的现实理由。从技术特征来看，中医药商业秘密保护可以涵盖很多种类的中医药资源，其中中成药居多。根据国家中医药管理局对国内120家中成药重点企业的调查统计，在401种中成药中有61.8%被采取商业秘密的方式予以保护，其保护条件已趋于成熟。此外，中药的制配工艺、中医诊疗方法等具有知识财产的法律属性，同样可以适用商业秘密保护。在知识产权体系中，长期以来商业秘密制度被掩盖在专利制度的阴影中，未受到充分重视。有学者认为，商业秘密制度是一种古老的保护手段，其在现代社会终将式微。但事实恰恰相反，近年来商业秘密制度的适用空间不断扩大，很多学者认为商业秘密制度在一定程度上可以弥补专利制度的不足，这在中医药领域表现得尤为明显。从制度覆盖的范围来看，专利制度无法实现对中医药资源的完全保护。囿于法定的可专利性标准，作为疾病的诊断与治疗方法的中医诊疗法如针灸、推拿、气功医疗等不能适用专利保护，现实中这些带有行医者浓重个人印记的医疗技术更容易凭借商业秘密制度获得保护。那些已经选择专利保护的中成药权利人，正面临接受法律保护的地域性限制，抑或将配方公开绝对化的两难选择。专利保护具有严格的地域范围，当事人向一国申请专利的，其垄断权一般只在该国有效，但获得专利的药品，其配方和成分的公开义务却是跨地域的，一旦公开就意味着绝对公开，全球范围内皆可获知。即便权利人同时向他国申请专利或者根据相关国际条约申请跨域保护，其也面临重重困境：出于对中药科学程度的成见或误解，西方国家普遍视中药为专利研发的供应原料或背景知识来源而非知识产品本身，这势必导致已公开的中医药专利技术被他人在一定范围内合法免费使用。那些已经获得专利批号的中成药，其有效成分的不明确加之复方配方的多变性，使得权利人无法把他人产品的技术特征与自己产品的技术特征相比较，这为后期的侵权判定带来了困难。 对中药制配工艺而言，选择商业秘密保护在一定程度上是出于风险预断。在中药领域，除药材质量外，药材的加工、炮制及中药饮片的配伍是药材发挥药性药效的重要环节。在成分配比相同的前提下，不同生产者生产的同类中成药之所以在性能和功效上存在差异，往往是制配工艺不同所致，因而很多中药生产厂家都将一些知名产品的制配工艺视为机密。为这些技术工艺申请专利，就意味着相关技术的泄露和公开，加上知识产品的可复制性，侵权变得更容易。我国专利法规定的最长20年的保护周期限制，使得现实中很多被授予专利的中药制配工艺并未得到良好的保护。相比之下，商业秘密制度对于中药制配工艺保护更具可操作性：将中药生产、加工工艺以秘密信息的形式加以保存，能够避免行政审查程序所需要的时间和物质支出，在节约成本的同时保证了保护手段的及时到位，客观上大大提高了侵权行为的实施难度，消除了因保护滞后而引发侵权的可能性。实际上，商业秘密制度已经降低了中医药专利保护的必要性。 二、中医药商业秘密保护的现实困境 1.现有立法对国家秘密与商业秘密的混用 专利权、商标权等工业产权制度在全社会范围内形成了一种鼓励信息流动的知识氛围，商业秘密制度则是通过保护个体的秘密信息来激励知识创新。现代中医药生产走的是集约化、规模化道路，不再以过去的小作坊为单位，这意味着商业秘密权利人不得不将其秘密与企业内部成员分享。中医药商业秘密以人为载体、必须由人加以掌握和运用的特性，使得人才流动的过程往往伴随着秘密信息的流失。如何克服商业秘密的人格化缺陷，避免其造成利益损失，这需要行政管理与法律规制相结合，对中医药商业秘密保护实践进行综合治理，这为公权力的渗透提供了借口。 从现阶段我国中医药商业秘密保护实践来看，很多应当划归当事人意思自治的领域都被公权力占据了。在现有受保护的中药品种中，有相当一部分被列入了国家秘密的范畴，这在一定意义上有助于提升中医药商业秘密的保护程度，但从理论上讲，将中医药商业秘密适用国家秘密法予以保护尚存在障碍。国家秘密属于公权范畴，根据我国保守国家秘密法的规定，对国家秘密的确认和保护是国家基于政治、经济、国防和外交领域的安全和利益而作出的选择，国家秘密与私法意义上属于知识产品的商业秘密存在性质上的差别。经济信息虽然可以列入国家秘密范畴，但其只有在涉及国家安全和国家利益时，才适宜采用公法保护。中医药领域的商业秘密特别是其中占最大比重的中成药商业秘密通常只涉及生产者的个体利益，而不直接 网专业提供和发表论文的服务 欢迎光临关涉国民经济和社会发展。这些知识产品背后所暗含的中医药知识尽管具有公共属性的特征，但其外化载体物化了的中药成品具有明显的产品属性，体现的是权利人的局部经济利益。 有学者认为商业秘密与国家秘密的内容交叉，因而可以建立一种国家商业秘密制度来解决二者之间的理论冲突，实现二者之间的适时转换。但不可否认，把私法性质的商业秘密划入公权范畴的国家秘密，这更多的是出于政策权衡考虑，而不是理论创新的结果。相对于西方国家商业秘密与国家秘密的界限分明，我国法律对相关秘密信息的语焉不详，容易导致信息公布的不透明。把私法层面上权利人本可自由交易的信息予以行政化管理，会使信息权利人和信息需求者在主体地位上不平等，从而失去了公平竞争的前提。 2.行政保护对私法保护的替代 在中医药保护体系中，我国还有一个专设的制度中药品种保护。该制度的确立依据是国务院1993年颁布实施的中药品种保护条例，其设置动因是中医药资源对以加强专利保护为导向的现代药品管理体系的不适应性。根据 中药品种保护条例，中药生产厂家对于不能获得专利保护的中成药，可以按照其对特定疾病治疗效果的高低向国家申请一级保护或者二级保护，对于中药一级保护品种，在保护期内其处方组成和工艺制法一律不对外公开，只有申请人有权掌握和使用；对于中药二级保护品种，除国家授权批准的生产主体外，其他企业或个人无权再生产。可见，中药品种保护制度其实是一种以行政法手段来实现对中医药商业秘密保护的制度，它在一定程度上改善了中药专利保护不足的状况，其合理性就在于对商业秘密制度的运用，这也印证了商业秘密制度对中医药保护的价值优势。特别是对于中药一级保护品种而言，它们普遍具有突出的临床优势却因专利标准的限制而无法获得专利授权，中药品种保护制度则借助于对相关信息的封存而能够克服这种被动性，维护信息持有人的竞争优势。但是，中药品种保护制度自设置伊始就面临极大的争议，争议的焦点在于该制度对行政手段的依赖：以行政法手段来保护中医药商业秘密，等于排除了商业秘密制度的自我调节功能，同样有把私权公法化之嫌。而且，中药品种保护制度把许多已经进入公知领域的中药配方也纳入了其中予以保护，从而容易模糊公有领域信息与私有领域信息的界限，扩张私权垄断的范围。由此可见，中药品种保护制度的意义更多地体现在规制中药企业的生产秩序层面，其对于构建中医药私法保护体系而言，不具有明显的价值和功能。 3.公共利益抗辩规则的限制 公共利益抗辩规则，是指为防止权利人对公共利益的破坏或对自身垄断性经济地位的滥用，出于维护国家利益、公共利益的需要，政府可以对私权利主体的商业秘密予以披露和公开的法律规则。我国现行法中没有规定公共利益抗辩规则，但国际上普遍认可该规则的效力。在药品领域，公共利益集中表现为对公共健康和安全的维护。考虑到药品与公民的生命健康直接相关，国家食品药品监督管理总局要求所有上市药品均需公布其全部成分和剂量。该要求势必与商业秘密制度的保密机制发生冲突。公开意味着信息保密性的丧失，权利人为研发信息产品所投入的成本将无法获得补偿，其竞争优势不再，但放弃商业秘密可能会带来更大的损失，这使很多中药生产厂家陷入了两难境地。现实中为了规避行政监管的硬性要求，不乏中药生产厂家采用两套技术方案，作为应对审查的权宜之计，即在药品上市申请程序中提供的信息与实际生产信息有所区别，一般是将最核心的配方或工艺予以保留，只公开其他成分。然而，这种对秘密信息的自力控制手段缺乏法律依据，无法获得有效支持。 一般认为，在中医药商业秘密保护与中医药信息公开之间作选择时，舍弃公共利益是不理性的。探究依法保护商业秘密的目的，不仅在于尊重和保护个体的私有权利，还在于增进社会公共福利。中医药商业秘密本质上是一种信息，信息都具有一定程度的公共属性。尤其在现代社会，信息披露和共享已成为维护市场交易秩序、保障交易公正安全、推动国民经济持续发展的重要力量。然而，商业秘密具有保密性，其信息内容不为本领域专业人员普遍知悉且不易获得。特别是中医药领域的技术信息如配方、生产工艺等，他人很难通过反向工程手段而获取，权利人因而更倾向于采取保密措施以防止信息泄露。商业秘密制度从长远来看能够激励私权利主体进行技术创新，带来智力成果总量的增加，但短期内却不能调和其自身与公众知情权之间的矛盾。从这个角度来看，中医药商业秘密保护制度似乎站在了公共利益的对立面。 三、中医药商业秘密保护的出路 1.保护路径：公法保护与私法保护相结合 从法理上讲，一种权利内容的设置除受到政治、经济、文化等因素影响外，还受制于权利客体的属性。中医药商业秘密作为一种知识产权，其客体在本质上属于信息，该信息能为权利人带来经济利益。知识产权制度的功能就在于运用法律的力量在多个主体之间将特定客体产生的利益进行配置，这里的配置不是指由法律直接在主体之间分配利益，而是指由法律为不同主体实现自身利益的特定行为提供相应的保障，经由各相关主体自己的意志和行为完成特定客体上利益的分配。知识产权法对知识产品提供保护的前提有两个，一是知识产品具有经济价值，二是知识产品的权利人对相关权利予以确认和主张。这种确认和主张虽不绝对排除公权力的介入，但需要以公权力不过度干预为前提，特别是当知识产权人能够借助私法来维护自身权益时，公权力就更没有介入的必要了。商业秘密的法律保护也是基于此思路展开的。商业秘密权是法律赋予私主体的垄断性权利，而自由市场规则与垄断权利行使之间有着天然的对立关系，政府因而有必要在权利保护和自由竞争之间寻求平衡，但这并不意味着政府可以代为行使私权利。公权力与私权利的边界必须明确，唯有如此，才能体现出以法律维护个人利益空间的必要性。 从保护路径来看，商业秘密制度实施中遇到的障碍主要源于公法保护与私法保护手段的混用。商业秘密关系到权利人的经济利益和竞争优势，对商业秘密的确认和主张属于私权，应当充分体现权利人的个人意志，国家不宜过度干预。而把中医药商业秘密划归国家秘密领域，抑或采用行政手段对中医药资源实施品种保护，都在一定程度上反映了中医药领域法律规制的不完善。中医药领域商业秘密、国家秘密、品种保护三种保护手段之间纠葛不清，这不仅面临法理上无法解释的尴尬，而且容易导致相关实践操作破坏我国中医药管理体系的有机统一性，使中医药领域面临政府职能缺位的危险。 商业秘密从表面上看仅涉及第三人即商业秘密所有人的利益，但实际上，其中的行政合同、企业改制等信息与政府利益存在密切关联，公权力主体因而很有可能在这些领域与第三人形成合谋，产生利益上的捆绑现象。另外，公共资源的现实稀缺性也使得政府在行使商业秘密保护职责时往往力不从心，容易引发权力寻租现象。因此，对中医药商业秘密的保护应当回归私法保护层面。当前，应当考虑规范国家秘密的定秘方式，提高定秘主体的专业性，确立相关争议由司法最终裁决的法律原则，使国家秘密的范围回到关系国家安全的事项上而将有关中医药技术的一般性信息排除在外，以避免国家秘密的外延被不适当地 扩大。对于中药品种保护制度，应当理顺其与中医药知识产权制度的互补关系，将行政管理的重点集中在鼓励中药企业进行技术创新上，并将技术创新和进步作为企业获得后期延长保护的法定条件，以遏制同类药品的低水平仿制，真正改善中药生产企业之间的无序竞争局面。 当然，强调中医药商业秘密的私权属性，并不意味着绝对排斥中医药领域的公法保护。事实上，中医药资源的多样性要求其保护体系具有交叉性，单一法保护无法穷尽其保护主题。中医药领域需要一种以私权利为基础的综合保护机制。具体而言，对于带有计划性和行政色彩的领域如道地药材保护、中医教育传承等，公法保护手段应当居于重要地位；而对于中医药知识产权保护，私法调节应当发挥引导功能和统领性作用。在保护过程中，明确保护的价值取向是解决相关问题的基础，保护路径的选择及具体制度设计都要以价值认同为前提。应当秉承运用中医思维来解决中医药问题的理念。如果将中医药现代化等同于将其西医化，用国外对西药的专利研发标准来管理中医药发展，就将背离中医药保护的方向。总之，无论采用何种保护手段，都要以保持中医药的独立性为要件。 2.保护手段：信息公开与信息保密相协调 依据公共利益抗辩规则，商业秘密制度的保护范围是很狭窄的，仅限于真正秘密。这就意味着对于已经处于公有领域的中医药信息，不应再纳入保密范围，也不能主张垄断权和排他权。我国现存的中药方剂中有相当一部分来自中医药古籍，有的已经传承了几百年甚至上千年，其方药组成和药物配伍早已固定，属于通常意义上的经方和验方。对于这类复方，其配料信息甚至工艺都早已对外公开，因而不应再纳入私权保护领域，否则会人为地扩张商业秘密的覆盖范围，以至于将本应为公众共享的技术垄断化。而对于仍处于私人领域的信息，权利人享有不绝对公开的权利。在中医药领域，这类信息囊括了疾病的特定诊治法、中药的加工制配工艺、药品配料中某些关键组分信息或配比信息等。只要权利人采取有效的保密措施，这类信息就不会丧失其专有性。对于这类信息，法律可以设立不公开披露制度，来实现其与公共利益的对接。 中医药信息的披露对象包括社会公众和政府。基于维护商业秘密权利人合法垄断优势的需要，应当允许其在向公众披露信息时有所保留。公共利益抗辩的结果并不是要求一定要向媒体或通过媒体向公众披露有关信息，信息的公开方式和公开程度应当与用以抗辩的理由相对应。国外司法实践中已有分类披露的做法，如在一些商业秘密制度比较完善的英美法系国家，商业秘密的信息披露被限定在合理的对象范围内，以尽可能减少对信息权利人的负面影响。与公众监督具有随意性不同，政府相关部门对中医药领域负有法定监管义务，其有必要在行使职权时获知全部中医药信息，私权利主体不得以保护商业秘密为由而拒绝向政府部门披露相 网专业提供和发表论文的服务 欢迎光临关信息。但是，对政府监管部门的中医药信息披露需要满足严格的适用条件：一是相关部门的监管权力必须来源于法律、法规的明确授权；二是政府部门获取相关信息是出于行使监管职能的需要并为执行职务所必需；三是获取信息的政府机构及其人员负有保密义务，对所获取的商业秘密不得随意公开。可见，中医药商业秘密权利人对政府的信息披露仍属于一定范围内的不公开披露，相关信息并未因政府知悉而进入公有领域，进而丧失其专有性，信息控制仍然处于私权利范畴并为法律所保护。 3.保护体系：专门制度与协作机制相整合 在纳入法律保护体系之前，中医药知识多以师徒传承的方式得以存续，只有在相关法律出台且能切实有效地对中医药知识实施保护的条件下，中医药信息才能进入市场进行交易，从而具有法律意义上的财产属性。这就是我们需要根据中医药知识的原生态、多主体等特殊性，制定专门保护尚未公开或尚未完全公开的中医药知识的法律的原因。在中医药资源保护问题上，专门法的制定必不可少，鉴于权利主体和客体的多元化、多样性，探索现有保护制度的整合和完善十分必要。对中医药的保护最终要落实到具体制度设计上，其中设立传统知识数据库是许多学者的设想。该制度致力于将中医药知识特别是尚未公开的中药配方、制作工艺等信息文献化，使之丧失新颖性而进入公有领域，进而排除他人对该信息申请专利的机会，达到自我保护的目的。但是，数据库制度能否实现预定目标值得商榷。该制度的实质是以放弃自身权利的手段来防止他人获取权利，如此，虽然他人依据该信息直接获得专利的几率降低了，但原权利人的商业秘密利益也因此丧失，此代价未免过大。而且，新信息的披露并不能阻止他人包括国外研发机构对信息的利用，反倒有可能增加他人获取新信息的机会。因此，是否建立数据库制度，应当慎重抉择。通过确立特别权利的方式为中医药资源设计新的保护手段，甚至完全抛弃现有知识产权制度的做法，容易造成法律资源和社会成本的浪费，在全球化背景下，还会因此丧失与外界对话和交流的基础，导致中医药保护日益边缘化。 相对于上述防御性制度设计，建立积极性保护制度是一种更加务实的选择。这种制度安排包括两个方