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我国董事会秘书制度研究 摘要：与国内相比，国外的董事会秘书起源早、发展时间长，且由于其相对完善的市场体系和优良的市场环境，董事会秘书制度的发展已经进入成熟阶段。本文简单阐述了国外董事会秘书的起源、发展，结合我国实际情况，探讨和分析中国董事会秘书制度的不足和缺陷，并试图从立法和市场环境等层面寻找问题的根源和可能的解决方案。此摘要写的更多的是与国外比较，但是本文以我国家董事会秘书研究为主，所以摘要需要修改 关键词：董事会秘书制度、法律源泉、效率价值 前言 董事会秘书制度，是指一切规范董事会秘书权力和义务的政策、方针和规定，包括国家政策、法律规范和公司章程中的相关规定。这一制度最早起源于英国，后被大陆法系国家移植借鉴。董事会秘书是上市公司的高级管理人员，对董事会负责。董事会秘书的职责主要包括三个方面：一是负责公司股东大会和董事会会议的筹备，文件保管;二是公司股东资料的管理;三是办理信息披露事务等事宜。 我国在借鉴这一制度的过程中，存在许多不完善的地方，包括法律渊源、价值取向、职能定位等方面，这也在一定程度上抑制了公司更好的发展。为此，本文将从三个部分来探讨董事会秘书制度在我国的发展和完善。第一部分为我国董事会秘书制度的现状分析。第二部分为我国董事会秘书制度的缺陷，具体分宏观和微观两个层面。第三部分为提高与完善我国董事会秘书制度的方法与途径。 一、我国董事会秘书制度的发展现状 (一)我国董事会秘书制度的发展 从历史上来看，董事会秘书制度为英美法系所独有，但是从上世纪八十年代开始，在两大法系制度交流、碰撞和融合的背景下，大陆法系的国家开始重视、引进和借鉴董事会秘书制度。我国的法律中一开始没有董事会秘书制度，在引进该种制度的初始目的是解决境内公司在国际市场的准入问题。九十年代初期，它被深圳市的立法所采纳，第一次出现在中国的法律中，在1999年公布的澳门商法典中用专门章节规定了公司秘书制度。之后，这项制度在中国发展逐步进入正轨，近几年颁布的新公司法是对于董事会秘书制度的最高规定。要扩充， (二)我国的国情和行情对董事会秘书制度的影响 (以下两小点合成一点，要讲明具体什么特殊国情) 1.我国的国情和行情 改革开发以来，我国在市场化的道路上摸爬滚打了三十余年，取得了巨大成效，但是还没有取得完美的成果，依然处于发展中的状态，其中的优势和劣势都很突出。市场中，无论是宏观层面还是微观层面，各项制度都有待改进或完善，与其它元素一样作为舶来品的董事会秘书制度一直以来融入中国本土的成效都不甚好，无论是法律法规，还是公司章程和行业规范，或明或暗地有把董事会秘书边缘化和空虚化的趋势。 2.特殊国情对董事会秘书制度的影响 在英美法系中，董事会是公司治理的核心。公司中并没有类似于监事会的机构，监督职能靠公司外部的独立地位执行，而董事会秘书则承担起董事会的日常运营和管理。 但在我国，由于我国特殊国情，在实际运营中，我国公司治理的核心并不是董事会，而是少数掌权的大股东。他们左右公司的意识和行为，董事会秘书在此种压力下，自由受到制约，独立性难以保证，其知情权、参与权和建议权总是受到公司、董事长、其他公司高层领导的干预和限制，实际上并不能严格履行其公司高级管理人员的职能。 如上海上市公司协会2013年1月发布的上市公司董秘制度研究与履职情况分析中我们可以看到，只有25.33%的董事会秘书是专职，74.67%的董事会秘书职位由其他高管或中层兼任，而在兼职董事会秘书中，39.87%由副总裁兼任。专职的董事会秘书，因为其受聘的事实，很难实现其应该有的监督董事会的职能。 又如中国证券报2011年10月20日的报道称当年有148位董秘挂印而去，数据创历史新高，在这其中超过40%的董秘存在闪辞现象，在职时间不超一年。离职的原因跟个人发展意向有关，更与董秘权责不对等的尴尬局面有关。 二、我国董事会秘书制度的缺陷 (一)宏观层面分析我国董事会秘书制度的缺陷 1.法律源泉的不统一 (此处还需要详细的罗列比较，我自己已经加了表格，还是需要具体分析) 从立法的角度观察，由全国人大制定的、规格最高的公司法对于董事会秘书制度的规定简单、粗略，只有寥寥几句，且新公司法中的规定与证监会和证券交易所的规定相伴相随，不具备独立意义，这就导致了该制度体系的混乱不明和相互冲突，再者，证监会的规章属于部门规章，虽然具有法律效力，但是其立法强制性和普及性上与全国人大的立法相差甚远，相关的法律规定并不具有很强的强制性，其效果存疑。 具体来说，2005年新公司法的通过，对董事会秘书的法律层面的地位做出了规定，具有里程碑的意义。但是该法只做了概括性的规定，关于董事会秘书的权利、义务、责任的具体规定则分别由证券法、证监会规章等加以完成。在新公司法出台后，2008年上海交易所与深圳交易所再次修订了股票上市规则，相比以往，此次修订的规则用大量篇幅规定了董事会秘书信息披露、投资者关系管理、董事会会议相关程序等方面的职责，是目前为止我国法律法规中对董事会秘书职责最详细的规定。 新公司法对董秘制度的规定仅为一条，即第124条：上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。而证券交易所的相关规定为：董秘原则上兼任公司副总经理;负责三会的具体工作，全面负责信息披露工作，参与公司决策，做好公司公共关系管理。 由此可见，在立法层面上，我国的董事会秘书制度的法律性规范存在层级较低、多头规定和规定模糊不清甚至相互冲突的现象。由于董事会秘书制度获得的法律支持较为不足，所以在运行过程中往往流于形式。 表1我国董事会秘书制度的相关法律、规章与规定 名称 颁布时间 颁布机关 相关具体条文 1 深圳经济特区公司发展条例 1993年4月26日 深圳市人大 第102条 2 到境外上市公司章程必备条例 1994年8月27日 国家证券委、体改委 第11章 3 关于B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定 1996年3月21日 上海市证管办 全篇 4 上市公司董事会秘书管理办法(暂行) 1996年8月9日 上海证券交易所 全篇 5 上市公司董事会秘书管理办法(暂行) 1997年7月1日 深圳证券交易所 全篇 6 关于建立上市公司董事会秘书例会制度并进一步发挥都是秘书作用的通知 1999年3月24日 上海证券交易所、上海市证管办 全篇 7 关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见 1999年3月26日 中国证监会 全篇 8 境外上市公司董事会秘书工作指引 1999年4月8日 中国证监会 二(8)、(10)、三、五、六 9 上市公司信息披露工作审核办法 2001年5月8日 上海证券交易所 第3、8、9条 10 股份转让公司信息披露实施细则 2001年11月28日 中国证券业协会 第4章 11 上市公司治理准则 2002年1月7日 中国证监会、原国家经贸委 第23、47和90条 12 股票上市规则(修订版) 2004年11月29日 上海、深圳证交所 第3章和第2节 13 上市公司与投资者关系指引 2005年7月1日 中国证监会 第19条 14 新公司法 2005年10月27日 全国人大常委会 第124条、第6章、第217条(一) 15 上市公司高级管理人员培训工作指引 2005年12月28日 中国证监会 第9条 16 上市公司章程指引 2006年3月21日 中国证监会 第6章124、133条 2.秘书制度适用范围受限 要扩充，内容太少 与英美等国相比，我国董事会秘书缺乏代表公司缺少订立行政管理合同的权力，而使债权人的权益跟交易的安全性无法得到保障。我国在2005年新公司法中规定董事会秘书属于公司的高层管理人员，所以他们必定会与外界发生关系，不应该受到过分限制。 3.董事会秘书的权利和职责缺乏法律保障，权小责大 如上文所述，证券法、证监会规章等详细规定了董事会秘书的权利、义务、责任，却没有任何保障董事会秘书的权利和职责的相关法律法规，使得董事会秘书处于一个弱势群体的状态。 如伊利事件中，随伊利股份原董事长郑俊怀等人一起被刑事拘留的还有原董秘张显著，张显著并不是第一个被刑拘的上市公司董秘，相信也不是最后一个。在Wind资讯数据统计，自国内股票市场产生以来，共有192家上市公司(包括已退市公司)因违规受到过交易所处罚，有265位董秘可能因为公司违规而受到处罚甚至因此而被调整或撤换，其中在交易所公开披露的处分措施中明确提及对董秘处分措施的有18家，并且这18位董秘在处分之后无一例外地被撤换。 我们无从得知这些受到过处分或被撤换的董秘中，有多少是由于自己的问题而被撤职，有多少是不得已而背黑锅的。但是，董秘的职业风险由此可见一斑。特别是随着监管部门对上市公司监管力度的加大，当违规、造假上市公司的暴露问题的时候，董秘无法逃脱被调查和质疑。在按照导师要求后，我自己加了事例，但还需要进行分析 4.秘书制度的价值取向偏向安全价值 价值取向是的灵魂，制度的总体设计和具体内容的构造都应该根据价值取向展开，董事会秘书制度的偏向和效果都会体现其内在的基本价值判断。所以，价值取向的确定或变化决定了董事会秘书制度的制定和修改。董事会秘书制度的基本价值包括两个方面，一是效率价值，二是安全价值，效率价值指的是董事会秘书要完成公司内部日常琐事的处理;安全价值指的是董事会秘书要承担公司内部的监督和对外信息的准确披露。 通常来说，公司设立董事会秘书的主要目标是提升公司对内的规范治理，协调好各部门的联系，提高公司整体的运作效率，并作为公司代表与外界发生联系。在我国，董事会秘书制度的设立之初仅仅为了解决如前文所述公司在国际市场上的准入问题，外界的压力起到了主要作用，内部并不具备迫切性，这也导致了中国董事会秘书制度的建立在价值取向方面偏向于安全价值，不免忽视了效率价值。但在实际情况中，侧重安全价值收效甚微。 如上海上市公司董事秘书协会发布的中国上市公司董事会秘书制度研究中显示，对于公司的重大信息，有36.4%的事后才知道，有9.1%的很少知情，只有54.5%的董事会秘书及时享有知情权。董事会秘书的知情权受到限制，就意味着董事会秘书对内的监督权无法得到实现，对外的信息披露也不能做到及时、准确。在按照导师要求后，我自己加了事例，但还需要进行分析 安全价值并未在我国实践中发挥预想效果，是因为效率价值是安全价值背后更为基础的价值，而效率价值却没有融入中国现行的董事会秘书制度。 (二)微观层面分析析我国董事会秘书制度的缺陷 此部分，我自己重新划分了，也不是很妥当，还望修改 1.任免程序的不完善 目前我国董事会秘书都是由董事会任免产生，对董事会负责，这也使得我国董事会秘书附属于董事会，缺乏独立性。 上海上市公司董事秘书协会发布的中国上市公司董事会秘书制度研究中显示，53.55%的董事会秘书职位由内部选拔晋升，董事推荐、经市场招聘、上级委派、股东、提名委员会推荐等占比重较小 。由此可见，我国董事会秘书任免渠道单一，大部分通过内部选拔晋升，存在一定的不公开、不透明的情况。在按照导师要求后，我自己加了事例，但还需要进行分析 2.任职资格方面的欠缺 董事会秘书特殊的地位和作用同样促使对董事会秘书的任职资格作出限制。但是我国董事会秘书的任职资格不明确，对业务素质、道德素质的培训和考核要求都不算高，董秘队伍的市场化和职业化建设滞后，特别是对董事会秘书的道德素质要求缺乏制度化、操作性强的培训要求和考核标准。 在英国，如果要担任董事会秘书这一岗位，首先需要取得相应的任职资格，有专业的秘书职业协会董事会秘书的履职对必备的专业知识和业务素养进行考核。而我国虽然有董事会秘书协会，但只是一个自律组织，作为董事会秘书之间相互交流、学习、沟通的平台。除此之外，与英美等国家的情况相比，我国当前董事会秘书的从业人员的专业程度和职业程度都不高、平均素质偏低，学历要求、能力技能和工作经验都不能满足董事会秘书的实际功能，亟待转变和提升。最好有事例说明，分析 3.董事会秘书地位不明 内容太少 在法律层面上，我国公司的组织结构应该包括四个部分：股东大会、监事会、董事会和各级经理，可以发现并不包括董事会秘书这一职位，我们国家已经引入了董事会秘书制度并且一直处于努力落实的过程中，并且在2005年新公司法中规定董事会秘书是公司的高级管理人员。既然已经把董事会秘书定位为公司内部的高级职位，那么就要贯彻实施，这意味着我国公司的治理结构重建，更意味着公司法上公司结构理论的重建。 正是由于中国公司制度还处于发展和完善阶段，公司大小股东的权利和责任义务范围并不规范，从而导致董事会秘书相应的权责不明确、地位不明确。 三、完善董事会秘书制度的建议 (一)宏观层面 综合以上分析，对比美国相对成熟的董事会秘书制度，结合我国特殊的国情和行情，从制度层面提出以下建议以改变我国董事会秘书的尴尬现状和困局： 1.统一法律渊源，规范董事会秘书法律规定口径 我们有必要对现行的相关法律规范进行重新整理、改进和补充，在新公司法中对董事会秘书制度作出更为详细和具体的规定，对证监会或证券交易所的有关规定进行整合和修改，并使其内容和精神符合公司法的基本立场，或者直接在公司法制定一项单行法律，负责董事会秘书制度等类似制度的规定。 2.在现有基础上扩大董事会秘书制度适用范围 具体可以从三个方面考虑扩大董事会秘书制度的适用范围的必要性：第一，倘若董事会秘书从公司最高决策层得到授权，那么它就可以以公司名义签订行政管理性合同和经营性的合同等，公司自然也会受制于合同的框架;第二，倘若董事会秘书没有得到上述授权，那么它代表公司签订合同的权力也就仅仅限于名义，并无实际影响;第三，当董事会秘书的行为超越其名义上的权力范围时，若公司因此遭受损失，表面上应该是公司负责，实际上是董事会秘书承担责任。在整个公司的框架和权力体系中，董事会秘书的力量甚是弱小，发挥功效的范围也是有限，以目前的状况，它难以发挥其应有的功效。所以应该在法律层面和在公司章程上扩大董事会秘书制度的适用范围。例如，公司章程可以认可董事会秘书获得帮手和成立以董事会秘书为主、秘书助理为辅的董事会秘书机构;法律可以确认董事会秘书职能部门或机构的合法性，并做出详细具体的规定。 3.调整董事会秘书制度的价值取向 我国的特殊的公司治理模式直接导致了董事会秘书制度的失效和虚化，因而导致董事会秘书制度的安全价值难以发挥。因而，在调整董事会秘书制度取向的方面，如何协调安全价值和效率价值是最应该思考的问题和解决问题的关键。董事会秘书制度的调整关键在于恰当的处理安全价值和效率价值的关系，在这个过程中应该平衡对待不可有所偏颇。 第一，必须要明确的是，当且仅当董事会秘书制度的效率价值得到充分伸展的时候，其安全价值才能有机会和余地发挥。在当代公司运行过程中，董事会秘书制度更主要地是在扮演公司与其董事局或其它公司的联络者和沟通人以及公司建议人的过程中体现其效率价值，而不仅仅是负责公司日常的秘书和会务纪要等日常琐碎的公司事务，由此看出，加强董事会秘书制度的效率价值是对策的第一任务; 第二，董事会秘书制度的安全价值的基础和根源是效率价值，并且安全价值相对于效率价值在公司中应该处于次要地位，主要起到辅助的作用。在公司的运行过程中，其安全表面上主要靠保障，但实际上是由外部的监督所决定，在美国，独立董事制度具有强大的生命力，在对公司监督方面发挥了巨大的影响力，独立董事是承担外部监督责任的主体，因而董事会秘书制度的内在约束作用得以有效实现; 第三，董事会秘书制度的安全价值应生动地体现在其符号层面上，比如外部可以和有权看到的公司法人和执行人的签名、公司印章等可以在司法程序上起到证明效用的符号。显而易见，所以这些安全价值的体现都是起到了辅助功能，不是公司管理和掌控局面的主要因素。因此，在中国董事会秘书制度价值取向的调整方面应该坚持以效率价值为主、以安全价值为辅的策略和方向。 4.调整公司机关结构 我国的董事会与监事会在地位上处于平行关系，对于监事会的监督的制度设计处于真空状态，而理应起到监督作用的我国独立董事的摆设地位在短期内还难以改观，所以我们期望，用对公司内部事务相对熟悉的董事会秘书，来代替执行独立董事的监督职能。 (二)微观层面 1.强化董事会秘书制度的任免程序和任职资格 在任免程序方面，应该本着保持董事会秘书的独立性的原则进行制度的设计。在任职资格方面，比照美国的有关要求，应该在学历、经验、能力、技能等方面作出限制性的规定，以提高董事会秘书整体的水平和素质。因为董事会秘书在公司中具有特殊的地位和作用，所以它的任免程序相对之下应该较为复杂，目的是保证它相对独立的特质。雇佣董事会秘书时应该严格按照有关法律规定进行。如果公司有雇佣董事会秘书的愿望，则应该向有关机构提交董事会发布的聘任书，董事会秘书的个人简历和其它相关证明，董事会秘书和公司法人的联系方式等资料。雇佣董事会秘书的程序完成后，应该向媒体公众披露有关信息、向股东会议提供提供有关情况和在证监会等法律规定的机构进行备案。当公司有解任董事会秘书的愿望时，会收到较为严格的限制，解任的理由应该足够充分，并且向证监会等法律规定的机构递交正式报告，向媒体公众阐述解任原因，向股东大会做出详细解释等等。 2.提高董事会秘书的法律和实际地位 为了落实已经引进的董事会秘书制度，我国理应考虑在法律层面上确立董事会秘书在公司中的必须地位，并且促使其在公司运营过程中发挥其应有的重要作用。如果想在我国已有的公司法法律体系中，融入和建造董事会秘书制度体系，需要面对的一项重要内容就是董事会秘书的法律地位问题。可以预见的是，在董事会秘书制度在法律体系中确立之后，我国的股份公司的结构体系就会相应发生重要变化，董事会秘书成为和董事会、监事会、股东大会和经理一样重要的公司机构或职位，所以，怎么确定董事会秘书和既有的公司高级机构的关系、董事会秘书的地位问题是此问题解决过程中的核心。从此种意义上，在我国法律层面上，无论是有限责任公司或是股份有限公司，股东大会、监事会、董事会和经理都被接受为公司的机关。为了落实和完善已经引进的董事会秘书制度，我国应考虑在法律层面上确立董事会秘书在公司中的必须地位，并且促使其在公司运营过程中发挥其应有的重要作用。综上所述，公司法应该详细而具体的确立董事会秘书的高级机构地位，公司也应该在章程上和实践过程中树立董事会秘书在相关领域的主导地位。 3. 调整董事会秘书的职能定位 首先，董事会秘书作为公司对外事务的重要代表之一，需要董事会秘书密切参与上市公司对外的证券业务和资本运营。此外，股票交易所要求的资料和文件，市场监管部门要求的任务，信息的披露工作和相关制度的建立与健全，来访参观，与新闻媒体的接洽，与公众进行互动，与股东保持交流沟通等等，都需要董事会秘书的参与、执行和完成，所以，在这些重要的领域里，董事会秘书扮演着对外事务的代表。 其次，董事会秘书作为公司内部事务的重要打理人之一，需要负责以下事务：(1)根据法律和公司章程规定筹备董事会会议和股东会议，负责会议过程中的记录问题和。(2)管理公司董事、大股东、股东、董事会秘书的资料、印章或者持股资料。(3)相关信息披露的会议，董事会秘书需要列席，公司应该按照规定及时有效的向董事会秘书提供符合规定要求的资料和信息。(4)董事会秘书应该负责信息的保密工作。 最后，董事会秘书作为公司运行的监督人。倘若公司重要信息出现泄漏时，董事会秘书应该及时查找原因，采取措施进行补救，并及时快速地向有关机构和部门报到情况;如果公司运作的过程中出现了不规范的行为，董事会秘书应该及时进行公正的劝阻和阻止，并且详细记录有关信息，在规定的时候提交公司监事会，根据法律和公司章程的对应规定督促公司改正。 总之，董事会秘书是公司内的高层管理人员，是公司内重要的对外代表之一，对内重要的打理人和公司运行的监督人，董事会秘书要切实履行好自己的义务和权利。 4.加强董事会秘书对公司的责任 董事会秘书的责任应当包括对公司和对第三人的责任，借鉴以美国为代表的董事会秘书制度的规定，我国董事会秘书的责任具体应该包括：(1)对公司的责任是由条件限制的，它仅在董事会秘书违反相关规定时需要负相应责任。违反规定是指没有切实履行对公司的诚实义务和勤勉义务，在这种情况下，董事会秘书应该承担相应的责任，公司有权对其作出处罚，董事会秘书根据其违法的具体程度和类型而相应的承担民事责任和刑事责任。需要注意的是，董事会秘书仅且仅当在违反上述情况义务时才会承担相对等的责任，我国法律的实际实行过程中要求董事会秘书对信息披露过程负有全部责任的做法，实际上是有悖于公司治理的正确机理和法理精神。(2)对第三人的责任。原则上，由于董事会秘书只与所属公司有着法律上的直接关系，与公司以外的第三人并无直接的法律联系，所以，当第三人的权益受到损害时，第三人应该按照，民法中的有关规定追究侵害人董事会秘书的责任。但是，公司是现代世界中一个及其重要的构成单元，对人们生活有着非常深入和广泛的影响，所以有必要在公司法中也引入相关机制来确保董事会秘书对第三人的相关责任。本文认为，董事会秘书在法律关系上直接对公司负责而不是对股东负责，所以并不直接向股东承担相应的义务。需要特别强调的是，董事会秘书对公司外第三人的责任既包括民法中规定的侵权责任也应该包括公司法中的规定，如果董事会秘书发生过失行为或有意的违规行为，即使没有达到通常意义规定中侵权行为的程度，也应该在公司法的范畴内承担一定形式和程度的责任。 5.加强董事会秘书对公司的义务 董事会秘书对公司负有的诚实的义务，依照具体情况可以分为三类：(1)冲突利益条件下董事会秘书的义务。(2)竞争营业条件下董事会秘书制度的禁止性义务。(3)董事会秘书不得篡夺公司商业机会的绝对义务。 除了诚实的义务以外，参照美国公司对其董事会秘书的要求，董事会秘书还应该履行勤勉的义务。董事会秘书的勤勉义务是指董事会秘书在一定的情境下以谨慎、恰当的状态合理利用其技能、能力和经验和实施权利和义务。通常来说，公司对公司内高层管理人员的勤勉义务的要求要低于对其诚实义务的要求，原因就是高层管理人员承担的一般都是宏观层面的重要职责，比较敏感但相对于中下层人员来说并不繁琐。然而，董