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浅析商业秘密的认定及司法救济 摘要：随着市场经济和国际贸易的发展，侵犯商业秘密的现象日益凸显。他人利用不正当手段获取商业秘密或违反约定披露、使用他人商业秘密、占领他人市场的行为日趋严重。本文对商业秘密侵权行为的认定及司法保护进行探讨。 关键词：商业秘密;司法救济;侵权认定 一、商业秘密的认定 (一)商业秘密的定义 世界各国对商业秘密及其种类、范围和性质有不同规定。我国法律规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益的具有实用性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 (二)商业秘密构成要件的认定 按照我国反不正当竞争法第10条第3款之规定，商业秘密的构成条件有秘密性、价值性及所派生的独特性。 1、秘密性 秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。商业秘密的秘密性条件是指不为公众所知悉、权利人采取了保密措施两个方面的统一。 2、价值性 价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。具有实用性能够为权利人带来经济利益，这正是商业秘密的可受保护的财产利益。 3、独特性 商业秘密中不为公众所知悉的秘密性特征，暗含着一个隐性的技术要求，即独特性。独特性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限度的难知性、非显而易见性。 二、对侵犯商业秘密的认定 (一)侵犯商业秘密的行为类型 所谓侵犯商业秘密的行为，按照TRIPS协议，是指未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或者使用合法处于自然人及法人控制之下的商业秘密。根据反不正当竞争法的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种： 1、不正当获取他人商业秘密。即侵权人采取不正当的手段直接获得权利人的商业秘密。侵权人往往采用盗窃、胁迫、利诱、假合作、高薪挖走权利人的专业技术人才、重金收买知悉商业秘密的人员等手段，有的甚至派遣工业间谍长期卧底。 2、披露或使用不正当获取的商业秘密。侵权人获得商业秘密后往往是自己使用，投人到自己的生产、经营之中。有时也出现侵权人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密或者为打击竞争对手故意披露、扩散商业秘密的内容。 3、违反规定或约定侵犯商业秘密。这里的侵权人主要是那些合法掌握他人商业秘密的人。侵权人违反保密约定或规定，或者向他人披露、扩散权利人的商业秘密;或者擅自使用权利人的商业秘密;或者允许他人使用权利人的商业秘密。 4、第三人间接侵犯商业秘密。主要是指第三人明知或应知侵权人的侵犯商业秘密行为，却仍然接受、获取商业秘密，加以使用或者披露、扩散。 (二)对侵犯商业秘密行为的司法认定 根据反不正当竞争法第10条和我国民法理论关于侵权行为的一般规定，在认定侵犯商业秘密行为时应当把握以下几点： 1、必须符合侵犯他人商业秘密的主体条件 侵犯商业秘密的行为主体有一些特定的限定条件。根据我国反不正当竞争法的规定，一般来说有以下三种：一是企业内部员工。二是合同对方当事人，指因签订和实施合同而知悉商业秘密的对方当事人。三是上述两种以外的第三人，主要包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的人员;披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的商业秘密的人员等。 2、行为人客观上实施了侵犯他人商业秘密的行为 行为人以不正当手段侵犯他人商业秘密的违法行为，这里的不正当手段直接关系到侵害行为的种类，它由立法予以直接确定。我国反不当竞争法第10条规定了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。上文已对侵犯商业秘密的行为类型予以阐述，不再赘述。 3、行为人主观上必须是出于故意 行为人明知是权利人的商业秘密，而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用。无论从反不正当竞争法的立法本意看，还是从刑法立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失。至于行为人侵犯商业秘密的目的，则具有多样性，既可以是以营利为目的，也可以是以非营利为目的。 4、商业秘密的客体表现为权利人对商业秘密所享有的权利 现代企业的商业要取得成功应对他的商业秘密进行充分保护。商业秘密具有能直接带来商业价值和财产利益的特性;反之，侵犯商业秘密的直接后果是商业利益的丧失。所以讲，商业秘密的司法保护说到底是保护商业秘密所有人的财产权。 三、侵犯商业秘密行为的司法救济 在商业秘密的诉讼中，如果原告能够证明自己拥有商业秘密，并且能够证明被告是采用不正当手段获取，披露或使用了自己的商业秘密，则可以获得相应的司法救济。这里的司法救济通常包括民事、行政和刑事。商业秘密的所有人可以获得禁令和损害赔偿等民事救济或行政救济，在特殊情况下，还可以追究侵权者的刑事责任。 (一)民事救济 侵犯商业秘密的民事救济，主要是民法通则、合同法以及反不正当竞争法规定。其承担形式主要有以下二种：一是违约责任，应按双方鉴定的保密合同的约定承担责任。二是侵权责任，侵犯商业秘密给权利人造成损害的应当承担赔偿责任。承担责任具体方式主要有停止侵权和损害赔偿两种。 (二)行政救济 依据反不正当竞争法，侵犯他人商业秘密的行政救济措施主要是责令停止违法行为和罚款。依据国家工商行政管理总局发布的关干禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，工商行政管理机关依法有权责令停止违法行为，采取紧急强制措施，如扣留、封存等，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。 (三)刑事救济 我国97刑法第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。法律规定要处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 总之，随着经济全球化和科技化的不断发展，商业秘密成为企业之间的重要竞争手段，保护商业秘密不受侵犯成为当下亟待解决的问题，应从在立法层面和司法层面加以保护。 参考文献： 袁泳：论技术秘密的法律保护J.科技与法律.1998(2). 黄勤南：知识产权法M.北京.法律出版社.2000. 沈达明：知识产权M.北京.