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浅谈“山寨的法律探析论文关键词：山寨知识产权民法宪法创新 论文摘要：经过2008年，“山寨”现在演变成为一种普遍存在的社会现象。山寨产品以成本低、功能、易操作等特点而受广大消费者的青睐；山寨节目通过极具调侃幽默感语言获得受众的欢迎；山寨人物频繁曝光荧幕受到广泛关注；山寨文化走进央视新闻联播，得到官方认可。然而日益发展壮大的“山寨”却游走在法律的边缘。 从山寨手机、山寨明星到山寨春晚，从山寨产品、山寨现象到山寨文化。有人认为，“山寨”是一种自娱自乐，是一种民间创新，是一种草根文化，但也有人认为“山寨”是一种颠覆、假冒、伪劣、剽窃、盗版、侵权。2008人们称之为“山寨年”，不仅是山寨产品在人们日常生活中横行，更是在2008年12月2日，央视新闻联播专门对“山寨”进行了报道，“从2003年开始出现山寨手机到各种山寨产品，山寨一词已经从经济行为逐渐演变为一种社会文化现象”，于是“山寨”正式作为一种社会文化现象得到主流的认可。面对诸多争议，游走在法律边缘的“山寨”将如何应对未来的发展呢? 一、“山寨”的流行 “山寨”在汉语词典中的解释为是筑有栅栏等防守工事的山庄，或者泛指村庄，也指旧时绿林好汉占据的山中营寨。“山寨”原本义上指与官府作对的叛匪或盗贼占山为王建立的地盘。现在流行的“山寨”一词源于广东话，起源与广东手机的仿制行业，主要指民间IT力量模仿成名品牌的产业现象，其产品涉及手机、数码产品、服装等不同领域。后来人们逐渐将其借鉴到一切活动领域，成为假冒的非真实的替代品。 1“山寨”的类型 综观“山寨”，笔者大体对其分为几种类型： (1)“山寨产品” 山寨产品主要指一些小工厂做一些成本小、见效快、回报多的产品。其主要模仿名牌产品的商标、功能、样式等，以其低廉的价格赢得消费者的青睐，如手机、数码相机、游戏机、电动玩具、MP3、服装等。最为常见的就是品样繁多的手机品牌，一般称之为“山寨机”，如“NOKLA”、SAMSANG”、“Anycoll”、“HiPhone”等，这些山寨机不但外观设计精美，而且兼具照相、摄像、蓝牙、MP3、MP4、手写、触摸、双卡等诸多功能，但价格极其低廉，通常在几百元。在其他领域山寨品牌诸如“HIKE”、“Keppa”、“adibas”、“adivon”等也皆是模仿知名品牌的商标样式的产品，其款式新颖，价格低廉。 (2)“山寨人物” 山寨人物主要是指一部分人的长相与与诸多明星相似，他们模仿明星参加演出、代言广告等各种活动，成为山寨明星。山寨明星除长相外，一般还会通过模仿明星的语言、动作、歌曲等，具有和明星相似的才艺，如“山寨刘翔”刘畅、“山寨周华健”周财锋、“山寨周杰伦”周展翅、“山寨李宇春”李玉春等。山寨明星以其形似的外表和价格低廉的出场费，受到大众和商家的欢迎。 (3)“山寨节目” 山寨节目主要是指模仿或借鉴其它流行名牌节目的形式而创造的吸引观众的节目形态，如山寨春晚、山寨电视剧、山寨模仿秀等。有些山寨节目主要是指模仿的痕迹太多，缺乏创新；而有的山寨节目主要是指明显的带有幽默讽刺的意味，对社会现实进行的暗讽，带有恶搞的成分。一个馒头引发的血案被誉为山寨节目的开拓者。每当一个新事物出现，都会伴随其恶搞作品的出现，如山寨电影画皮、剑蝶，山寨搜索引擎“baigoohoo”等。 (4)“山寨文化” “山寨”上升为一种文化现象，主要指草根文化或底层文化。山寨文化应该是指“普通民众运用智慧模仿或者创新或者制作出紧跟时下流行的高科技或者高规格的生活产品的综合，是普通民众运用智慧在生活中自我竞争、自我创作以及产生成果的一种从精神到物质的文化再现。”而现在社会流行一般意义上的“山寨文化”却是指代凭借恶搞、模仿、剽窃、假冒等手段，在低端消费群体和地方保护主义环境下存在的反主流的文化现象，成为了模仿、低端、盗版等代名词，被赋予了挑战文化霸权、消解各种强权的含义。 2“山寨”流行的原因 应该说山寨的流行有其内在原因。从这些“山寨”的功能上来说我们可以简单的将山寨分为娱乐性为目的和经济营利性为目的两种。娱乐性的山寨主要是指明显带有自娱自乐目的，以讽刺调侃的口吻进行的模仿或恶搞等，主就指山寨节目，他们一般不带有营利目的。而营利性的山寨主要指诸多的山寨产品，其模仿品牌产品的样式风格，赢得消费者的眼球而获利，如山寨手机、山寨数码相机、山寨服装等。 (1)娱乐性的山寨流行主要是因为当今社会快节奏的生活方式的影响，人们的生存压力增大，各种山寨节目作为人们缓解压力的一种方式；同时大众传媒的推动，造就了山寨流行的浪潮。比如许多人对社会压力下生存的宣泄或者在现有条件下其某种需求不能得到社会的满足，往往要通过一定的渠道表达需求表达。山寨节目中的恶搞，就是人们对现实中的丑恶、荒唐、无知、不义、乏味现象的不满，用其愤世嫉俗和玩世不恭的言行来表达对真善美的强烈渴望。山寨百家讲坛也是对自己现实能力的表达。当然也有人提出，现行的“山寨”也是希望彻底颠覆传统行业潜规则，建立一种新的文化价值秩序。 (2)营利性的山寨流行，主要是商家经济利益的驱使和受众需求的影响。山寨作为一种新的形态被人们认可和接受，正迎合了当今社会文化价值接受多元化的复杂背景下人们的新奇观、从众观和欲望观等心态，其表现形态的复杂性、多样性、差异性、独特性等特征满足了广大消费者的个性需求，是我国市场经济发展的产物。一方面是小生产上知识产权观念单薄，在经济利益的驱使下通过模仿直接生产产品；另一方面消费者消费需求上对品牌的要求很高，但经济能力的限制，使其追求产品价格低廉、外观设计与品牌相差不大的产品，而品牌生产商知识产权维权观念意识不够，知识产权的重要性尚未引起普遍重视，而且品牌产品缺乏创新力度，价位偏高。这为山寨造就了巨大的生存发展的空间。 二、“山寨”的法律探析 “今天你山寨了吗”，转瞬之间，山寨成了流行的问候语，颇受争议的山寨依傍着它的载体成名成了普通大众社会生活中的一部分。“山寨这个名词被传播到大街小巷，网络及各大报刊媒体间，随处可见，隐隐形成一种文化表达方式，被社会所接纳、引用。”。然而山寨的广泛流行却与社会现行法律不断冲突，游走在法律边缘的山寨何去何从呢? 1“山寨”与知识产权 (1)著作权 山寨对著作权法的侵犯主要是山寨节目。山寨节目采用复制、模仿、借鉴形成的新作品样式或对原作的反讽恶搞。如一个馒头引发的血案就侵犯了原作无极著作权人的保护作品完整权和复制权。而剧来风之情系小青岛很明显是来源于电影喜剧之王，其在作品内容与形式上都与原作有很大的相似的地方，可以认作是对原作品修改权、保护作品完整权、复制权和改编权的侵犯。而很多山寨歌手参加各地的大大小小的演唱会，很多则是对歌曲著作权的侵犯。还有诸多的山寨选秀节目很明显是对艺术创意的侵权，我们可以是具体情况而分析。当然对一些非营利性的山寨节目在现有著作权的规定下还很难界定其侵权的行为，需要著作权法的进一步完善。 (2)商标权 商标法第七章第52条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权；商标法实施条例第七章50条规定，在同种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。诸如“NOKLA”、“SAMSANG”、“Anycoll”等皆都是对诺基亚、三星等手机品牌商标权的侵犯，极易误导消费者，并损害品牌厂商的利益。由于在产品包装、商标上出现了普通消费者不易识别的克隆现象，全球最大的称猴桃生产销售商，新西兰泽斯普瑞集团有限公司，将南通西树果品贸易有限公司推上被告席。上海市第一中级法院对该案一审判决：判处西树公司停止侵权，赔偿经济损失30万元。在该案中，南通西树公司使用的“Znishio及图形”“Nnishio及图形”标识被法院认定侵犯了原告使用的“zesPri及太阳光芒图形”注册商标。 (3)专利权 专利法第l1条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。山寨产品，一般在未经许可的情况下，模仿适用知名品牌的外观设计，其样式、颜色、外观等主体部分与品牌产品的主体相同或近似，无疑造成对品牌产品的外观设计专利的侵犯。 (4)反不正当竞争法 反不正当竞争法第5条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相?昆淆，使购买者误认为是该知名商品属于不正当竞争行为。无论是山寨产品还是山寨明星，其行为给真正品牌商家的无疑造成巨大的损害，侵占了市场，扰乱了市场秩序，侵害了消费者的利益。而部分商家也利用山寨行为恶搞竞争对手，造成竞争对手形象的损害也是一种不正当竞争行为。曾经引起巨大争议的两部作品移动恶搞联通和联通恶搞移动均是一种不正当竞争行为，当然我们又很难去寻找其真实的“导演”。 2“山寨”与民法 (1)肖像权 民法通则第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像权。人人都有肖像权，明星有，普通人也有，所以一般认为拿自己的肖像做广告不会设计违法。毕竟长相外貌是天生的，“山寨明星”们也没有刻意的去使用明星的姓名和肖像，他们依靠的是自己长相的优势。但“虽然相貌是天生的，姓名也是父母取的，但是如果利用“长得像”这种优势，并刻意模仿原版明星的形象或招牌动作来欺骗消费者，获取非法利益，就有违法的嫌疑。” (2)个人形象权 “形象权足指人们对自己的身份进行商业性使用的权利。其中的身份，包括人的姓名、肖像等等。其中的使用，包括自己的商业性使用和许可他人的商业性使用。未经许可而商业性地使用他人的身份，就是对他人形象权的侵犯。”一般明星都有其特定的招牌符号形象表明其个人身份，如眼神、动作、穿着、发行等。“山寨明星”利用其长相优势并通过外在表现与明星保持一致，在各种广告行为中实质上是利用了明星们的个人形象，构成了明星个人形象权的侵犯，很可能误导消费者。 3“山寨”与宪法 我国宪法第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。基于宪法对自由的规定，有学者提出了关于“山寨”是平民文化的诉求，是网络传播环境下自由的表达方式，比如恶搞行为、山寨节目行为。 从宪法规定来看，宪法自然赋予公民的基本权利。但单方面夸大宪法的自由，将自由放在首要地位，是一种片面错误的法律主张，毕竟宪法的自由权不是无限度的，过分行使将破坏他人的合法权利。民法、知识产权法等对权利人人身权和财产权以及表演者表演形象权的保护恰恰是对宪法自由精神原则的维护。如果说山寨行为对自由权的行使的话，那么其行为应在不破坏他人合法利益的前提下。部分专家和网友也提出自己的担忧，如果山寨行为一概被被认定为侵权，将会扼杀大量这类存在价值很高的作品的生存，同时使在未来发展中占主导地位的网络言论自由表达的空间受到压制。这种担忧是合理的。但我们必须看到宪法维护正义的精神原则所在，任何的自由方式的存在必须在法律允许的范围内，必须以保证他人的合法利益不受侵犯的前提下行使，否则个人也无法得到真正的自由空间。 三、“山寨”。路在何方 “山寨文化在其发展过程中受到了两种主要力量的驱动，一种是商业利益，一种是草根精神。山寨现象最初就是主要是受到商业利益的驱使，旋即演变成一种非主流的草根精神宣扬的。”山寨以其物美价廉，广受大众欢迎，加上其对品牌市场的冲击，证明山寨绝不是简单的模仿，更是一定意义上的超越和创新。有人将山寨比喻成刺激经济市场不可或缺的一条“鲇鱼”一点不为过，我们已经切实的感受到品牌产品的降价风潮。山寨的流行，在一定层面上促进了市场的繁荣，虽在做工上与品牌相比还显得粗糙，但有的“山寨”却也不乏创新，有些甚至是高度创新。山寨不等于创新，山寨也不能简单的等于盗版和克隆，山寨也有其两面性。山寨确实存在对于品牌的模仿、抄袭，其行为也确实为法律所不容，但山寨的创新也同样不容忽视。事实证明，山寨的市场越来越大，甚至某些山寨自身也成了公认的消费品牌，获得消费者的好评和青睐，这恰恰说明山寨有着自己独特的生命力。 1山寨品牌低廉的价位、俱全的功能、高效的营销等，冲击着品牌商家的生存空间，许多品牌出现亏损，有的甚者开始加入到“山寨”的行列。山寨横行，在更广的层面上说明了许多品牌厂商的知识产权的保护力度不够，缺乏必要的创新能力来抵制山寨品牌的冲击，缺乏更多的市场营销战略，很难迎合大众的消费需求。 品牌商家应该加强自己知识产权的保护力度，不断的加强创新能力，同时加强市场的调研，生产更多的样式、功能俱佳的价格低廉的品牌迎合市场的需求，毕竟品牌就是优势，其品牌的售后服务还是赢得消费者青睐的重要因素。 2“山寨产品”，当前社会层面上已经得到了大众的认可，其要做的应该加强自己的内功，如继续加强对市场需求的把握，加强产品质量研发，扩大营销渠道的整合，并建立完善的售后服务系统等，利用自己的优势扩大市场后，建立自己的品牌形象优势，使自己走向正统，山寨本身并不是一味的剽窃、模仿，它也有自己的创新，如果一味的抄袭、盗版，山寨也将失去自己的市场。“山寨明星”本身虽然不会构成肖像侵权，但假设模仿的目的是为了混淆误导公众来营利，则会构成消费欺诈和不正当竞争。如果商家在宣传的时候，能够明示出来“此明星非彼明星”，则有可能规避这方面风险。“山寨节目”必须有自己的法律底线，如对红色经典电影的恶搞、对人民币的恶搞、对性的恶搞等，都越过了道德和法律的底线，这是法律所不允许的。 3“山寨”是一种新生事物，在法律管理上还存在诸多的盲区。如果以现行法律和行规去衡量山寨，去管理约束山寨，“问题重重”、“劣迹斑斑”的山寨必将走向灭亡。对“山寨产品”、“山寨节目”、“山寨文化”应该区别对待，更不应该一刀切一棍子打死。毕竟有的山寨属于自娱自乐，非营利，不涉及侵权，而且还具有巨大的创新性。对于侵犯他人合法权益来获取经济利益或商业目的的应当坚决抵制和打击