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婚姻的契约性解释 陈煜 彭俊瑜【内容提要】婚姻家庭关系在男权社会历来是*制度的缩影，但随着民主制度的建立，平等思想的传播与实践，婚姻关系也越来越具备契约的特质。本文拟从契约的角度对婚姻作一理性的阐释，以促进我们对婚姻进行更加全面深刻的认识，并对当前立法中存在的相关问题提出些许个人的建议。 【关键词】婚姻 契约 合同义务 随着“天赋人权”与自由平等思想的广泛传播，人们不光在社会、政治与文学艺术中呼唤并实践自由主义思想，更企图用这种平等自由思想去诠释并构建婚姻家庭理论与婚姻家庭实践。在契约自由论的基础上，有些学者甚至直接将婚姻的实质看成一项契约，把曾经用彩色温情包裹着的婚姻从浪漫的天空降落在充满商业气息的地面。这种观点理所当然的受到了浪漫主义者的攻击，尤其是在中国，即使时至今日，尽管我们的婚姻制度早已走出了古代制度的框架，但农业社会所遗传下来的后浪漫主义使得我们仍然不愿将本来僵化不公的婚姻制度从历代文人骚客飞翔的翅膀上拉进现实的土壤。然而，只要我们对婚姻和契约理论稍加研究，便会发现，如果撇开伦理与道德因素，二者在法律上有着太多相同之处。 一、婚姻当事人的契约地位2001年4月28日，在全国人民的翘首期盼下，婚姻法的修正案终于公布于世。虽时至今日，世人对它仍然褒贬不一，但修改过的婚姻法在与时事的契合上、可操作性上及其体系的科学性上，无疑都是中国法制的一大进步。较之修改之前的婚姻法，笔者认为，现行的婚姻法更突出了婚姻的契约性。 在国家主义时代，自由受到了无处不在的限制，这在契约与婚姻中得到了相同的体现。其核心是要使契约自由的绝对自由原则受到国家公益和善风良俗的限制，将个体自由的边界界定在国家或民族整体利益的范围内。因此，婚姻也就与相当一部分契约一样被一些法定要件削弱了自由的含量。但尽管如此，对婚姻进行契约性阐释，仍能使当事人更清楚地认识其在婚姻中的地位。这表现在：双方当事人必须履行因婚姻产生的权利和义务，不得随意解除婚姻。在法定或约定解除婚姻时，要承担像违反契约一样的法律责任，如离婚时对困难一方的经济帮助、离婚后对未成年子女的抚养、离婚补偿以及离婚损害赔偿等。因此，婚姻的契约性能促使当事人更好的履行婚姻义务，保护当事人在婚姻中的法律地位，避免像中国古代“父母之命，媒妁之言”的婚姻中婚姻当事人完全无婚姻自主权的包办买卖婚姻以及“七出”中赋予婚姻中丈夫单方休妻的权利的不平等现象。婚姻契约性能更好的尊重婚姻当事人的意思自治，夫妻双方通过协商，对婚前财产、婚姻存续期间的所得、对婚后的住址、子女的抚养、教育以及姓氏等进行约定，可以减少家庭中的矛盾和纠纷。婚姻的契约性要求婚姻当事人具有完全民事行为能力，这也为许多国家规定未达法定婚龄者及无行为能力者的婚姻无效或可撤销提供了理论基础。对婚姻契约规定了解除的法律后果，可以防止借婚姻自由之名而随意解除婚姻，有利于婚姻的稳定。就连一向奉“自由”为最高权利的美国，由于饱受“婚姻解放”而导致离婚泛滥之苦，也在试图草拟推行契约婚姻法律，要求结婚的男女在“无责任婚姻”和“契约婚姻”之间做出选择，并白纸黑字就婚姻契约做出宣誓：保证终身相伴，不轻易离婚，除非一方有明显的严重过失。1 二、婚姻与契约的成立条件根据我国1999年颁布实施的中华人民共和国合同法第2条第一款的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第二款又规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他的法律规定。 该条规定明显揭示了契约与婚姻的两大根本相同之处：第一、婚姻是一种协议，只是因为这种协议关涉人身关系，故应适用其他法律法规。它实质上使合同法与婚姻法形成了一般法与特别法的关系；第二，婚姻与其他协议一样，是设立、变更和终止民事权利义务的协议。正因为合同法与婚姻法是一般法与特别法的关系，所以合同法的基本原则，如平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则等都自然而然地适用于婚姻法，成为婚姻法的“母原则”。实践中，并不是所有的合同都是有效成立的，它的成立及生效，往往需要满足相应的法定条件。“如联合国国际货物销售合同公约的规定就包含如下的条件：1、买卖双方就货物交易达成协议，即形成合意；2、国际货物买卖合同形式合法；3、买卖合同主体合格”2。我国1999年合同法第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和行为能力。”第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可以看出，无论是国际合同，还是国内合同，都从合同主体、合同形式及当事人意思表示是否真实等方面规定了合同的成立要件。这种要件限定，在婚姻的缔结中表现得更为严格。我国2001年修订的1980年婚姻法第五条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或第三者加以干涉。”这是关于意思表示真实的要求；第六条关于结婚年龄，第七条过于禁止结婚的两种情形的规定，是关于结婚行为能力的要求；第八条关于男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记的规定，是关于结婚形式要件的要求，婚姻必须采用法定登记形式。同不动产买卖合同一样，只有经过登记，才能获得法定权利和对抗第三人的法律效力。婚姻不过是当事人双方签定的一份格式合同。 三、婚姻与契约的缔结程序联合国国际货物销售合同公约对合同的订立用了十一条的篇幅加以规定，其主要内容为；一项合同的订立始于邀约方的邀约，受邀约人对邀约进行评估后做出承诺，这种承诺在实践中并非一来一往的单循环模式，承诺人往往要对邀约做出修改从而构成一个反邀约，这样几个来回，最后才达成一致，订立合同。我国合同法第九条到第四十三条也作了类似的规定。 婚姻的订立，除了一见钟情的例外（一见钟情的婚姻类似于拍卖和同），其过程的繁杂一如合同的往返。当事人总是从对方能否带给自己精神愉悦与物质稳定等多种因素去考查对方当事人，有时甚至动用资信调查系统去多方佐证，以确保自己缔约目的的实现。这里婚姻于契约至少有两点根本相同之处：第一，只要没有形成最终的合意，一切邀约与邀约在一定条件下都是可以撤销的；第二，任何一方都可以选择最优的合作伙伴。因此，任何一方当事人都可以同时跟几个潜在对方谈判，择优录取，除非一方已决定合作伙伴而故意与不打算与其缔约的第三方恶意谈判。而婚姻前的脚踏几只船除了舆论和道德压力之外，在法律上是没有任何漏洞的。尽管社会一致反对早已私订终身之人又去乱抛绣球。 四、婚姻与契约的无效与可撤销契约是缔约双方合意的结果，尽管存在着契约自由的全球性原则，但由于缔约双方在合同中的经济地位与缔约能力的差异，以及国家对自由经济调控力度的加强，并不是所有的契约一经订立就牢不可破。出于对善良和公共利益的保护，世界各国都无一例外地在合同法或相关法规中规定了订立契约时必须遵守的原则。我国合同法第三、四、五、六条在规定了平等、自愿、公平、诚信原则后，第七条又紧接着规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益”，一旦有违这些基本原则，便可申请撤销合同或宣告合同无效。 我国合同法第五十二条规定的可以宣告合同无效的情形有：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；第二，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；第三，以合法形式掩盖非法目的的；第四，损害社会公共利益的；第五，违反法律、行政法规的强制性规定的。我国现行婚姻法第十条规定的婚姻无效的情形有：第一，重婚的；第二，有禁止结婚的亲属关系的；第三，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；第四，未到法定婚龄的。从这两部法律的规定中可以看出，合同法着重从缔约动机和合同内容上进行规范，而婚姻法则着重从主题资格上进行规范。这种差别固然体现了婚姻关系的人身性质，但本质上二者并不矛盾，只是婚姻的无效比合同的无效更加严格而已。比如重婚，无论重婚当事人是出于自愿、欺诈或是失误，也不论其是否损害国家利益，只要是重婚，就一律无效。至于其他几条，其实归根到底，都在维护国家利益和社会公德。 关于可撤销的合同，我国合同法第五十四条规定了两种情形：第一，因重大误解而订立的合同；第二，在订立合同时显失公平的。而关于可撤销的婚姻，婚姻法第十一条只规定了一种情形：即胁迫结婚。 尽管这两部法律对违反真实意思（如胁迫和误解）的合同和婚姻采用了不同的救济方式，但这种差别安排仅仅只是适应了两种法律关系的自身特点而已，一旦被宣告无效或被撤销，二者在法律救济的实质效果上是基本相同的。我国婚姻法第十二条规定“无效或被撤销的婚姻自始无效”。同时规定“同居期间的财产，由当事人协议处理，协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”，这与合同法第五十八条的对合同无效或被撤销后对源于该合同的财产处理原则是一致的，都以自愿原则为基础，以过错责任为补充。 五、契约与婚姻的履行原则合同是设立、变更、终止权利义务关系的一种协议，订立合同的目的是履行合同，使合同中的可能性权利义务变成现实性权利义务。因此，合同的履行就成为合同的核心。当事人对履行合同的态度直接影响合同目的的实现。 我国合同法第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，指出“合同的全面履行原则”；第六十九条至七十二条的内容则规定了“协作履行的原则”，而这一原则在国际货物销售合同中有更加具体的规定；第六十二、六十三条的内容旨在规定“公平与诚信的履约原则”。3 以上三个履约原则，适用于婚姻关系不但全无牵强附会之嫌，反而比适用于合同关系更见精准合理。婚姻关系是一种包含人身、财产、行为内容，承载社会、伦理、道德、法律使命的复合关系。它的成功与*自然离不开双方当事人的全面协作，互相履行。同时，公平诚信原则不光是契约关系的核心，更是婚姻关系的基石。公平已不再仅仅是一种理性的呼唤，它已是一种实践的指南。缺乏公平的婚姻关系必然意味着向传统的男权家庭的回归，它不光是婚姻家庭的腐蚀剂，更是民主社会的绊脚石。而作为契约的重要原则之一的诚信，则更是婚姻关系的生命和灵魂。至于部分契约的亲自履行原则，必然也是婚姻的基本原则之一，这一原则正是婚姻关系人身性质的必然要求与具体体现。 因此，婚姻关系作为一种特殊的契约关系，其履约原则与契约关系的履约原则是一致的。从某种意义上说，婚姻关系是一种典型的具有人身性质的契约关系。 六、婚姻与代理家庭作为法律规定的社会基本单位，其结构具有代理的一般性质，按照大陆法理论，代理有直接代理和间接代理之分。而婚姻的代理性质来自于宪政的平等权在婚姻家庭中的具体落实。如果在男权中心时代，妇女在家庭中是缺乏完整的行为能力的，当然也就不存在*的对外民事行为，但在男女平等已成为社会主流的时代，男女双方在家庭中无疑都具有完整的对外民事行为能力。在现代婚姻法的一般构建中，基本上都包含有夫妻双方的内部关系与家庭或夫妻双方分别的对外关系。如我国婚姻法第十九条第二款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”这些规定及有关婚姻法适用的解释中的规定实质上将家庭与第三人的关系设定为两种代理关系。“第一，夫妻双方的代理关系；第二，夫或妻一方与家庭的代理关系。而这两种代理关系又分别包含了隐名代理与显名代理两种方式。”4法律为保护善意第三人，对夫或妻一方以彼此的名义对外形成的契约之债规定了相应的履行办法。如我国婚姻法第十九条第三款规定：“夫妻双方对婚姻关系存续期间的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”对于不知道该约定的善意第三人，则夫妻对外视为相互代理关系。 当然，无论是哪一种代理关系，作为本人、代理人或是第三人的当事方，其权利义务都与代理合同中各方当事人地位并无二致。 七、婚姻与契约的违约责任及解除后的后合同义务违约有根本违约与一般违约之分，所谓根本违约是指一方违约事实上剥夺了另一方根据合同所能得到的利益。联合国国际货物销售合同公约第二十五条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”在根本违约的情况下，履约一方可以在通知对方后宣告合同无效。 我国合同法未采根本违约之说，但在第一百零七条至一百二十二条对违约责任及救济方法做了相应的规定。而我国婚姻法第四十六条对有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：第一，重婚的；第二，有配偶者与他人同居的；第三，实施家庭暴力的；第四，虐待、遗弃家庭成员的。 由此可见，无论是国际合同，还是国内合同，都对违约及违约救济作了明确的规定。对于婚姻而言，这种救济方式同样不外两种：解除契约和损害赔偿。在上述四种违约行为中，第一、二两种应被认为构成根本违约，从法理上讲受害方可以直接终止合同的效力。这种终止是没有溯及力的，但可以向侵害方要求损害赔偿，并同时完成法定的除约登记。 当然，契约的解除和婚姻的解除一样，当事人之间的权利义务关系并未完全终止。根据联合国国际货物销售公约的规定，合同解除后，合同各方对已进入履约状态的标的物单方或相互负有合理注意之义务。至于有关的损害赔偿、解决争端等方面的规定都不受影响。按我国合同法，合同解除后当事人仍应负保密、告知、提示、转移证件、注销登记等后合同义务。我国婚姻法第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方从其住房等个人财产中给以适当的帮助。”离婚时对生活困难一方的经济帮助正如合同解除后的后合同义务一样，是夫妻扶养义务在离婚后的延伸，“对依法应承担经济帮助一方而言，离婚经济帮助是一种必须履行的法定义务”。5 从以上的比较分析中可以看出，如果我们不去管婚姻所及的社会伦理关系，其实婚姻就是一项地道的契约。无论我们对婚姻家庭的温情表象怀有多么深刻的眷恋情怀，但只要透过婚姻的情感光环，我们必然会以理性的眼光触及到光环后的社会真实。婚姻毕竟是以真实的社会关系为基础的，把婚姻放进或者说回复到契约法的领域，有利于婚姻中的人们更清晰地审视其生存状态。 八、进一步完善我国婚姻契约的立法建议2001年的婚姻法修正案虽较之1980年婚姻法在确立婚姻契约性方面有很大的进步，但与国外相关立法相比尚有不足。笔者认为，应当运用民事契约理论,在以下几个方面进一步完善婚姻家庭立法： (一)增加夫妻关系中可以协商的内容 婚姻法作为民法的一个重要组成部分，应当充分的体现契约自由原则，而我国当前的婚姻法中仅规定双方可以在夫妻财产制、住所、婚姻关系的解除等方面进行协商，这就大大限制了夫妻双方可以通过协商解决问题的途径，所以今后立法应当规定，只要夫妻双方的约定不违反男女平等原则、公序良俗及有关法律的禁止性规定，夫妻双方可就婚姻关系的任何方面的问题进行约定。 (二)建立缔约过失责任制度 “缔约过失责任是指当事人一方在缔约之时因违背依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担的造民事责任”。6将其引入婚姻法中可在以下两方面进行构筑。 1、关于婚约。“婚约是我国传统婚姻缔结的一个过程，它是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦即婚姻的预约。婚约缔结之后，一方(通常为男方)往往要交付给另一方(通常为女方)一定的财产。在现实生活中，婚约缔结之后，往往会出现一方毁约的情况，这就会给当事人造成财产及情感上的损失。但由于婚约非法定形式，现行法律在此情况下显得*为力。因此,若把一方违反婚约的行为视为缔约过失行为，通过缔约过失责任的方式要求对方承担法律责任(主要是赔偿损失),将会在一定程度上保护另一方的利益”。7 2、一方恶意造成婚姻无效或可撤销的问题。在建立婚姻关系的过程中，如一方当事人故意隐瞒、窜改有关情况，造成日后婚姻关系被宣布为无效或可撤销，必然会给另一方当事人造成很大的损害，为了保护受害一方的利益，应在将来立法中允许其要求对方承担缔约过失责任，这对恶意方也将起到一定的震慑作用。 (三)将婚姻的违约责任与侵权责任加以区分 现行婚姻法第四十六条规定:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿: