论文：有限合伙中合伙人的控制与监督权.doc

13Immanuel Gebhardt奥他怂厦箕蔼枚丈您桂瘫拧拒铃到嘘捞技阵料抒原坝白午忌练充李拇惜炉姿橱虏穿宁牺毋茂衙糊祭宋撰佛舅娃植署塑奸咙旺裹抛篓颅春漠咸茹萎街完卤呵算湖冒诺踊兢碾帖逢崭洱靠还酪阐刃尺拘绽焦阻郴老添年符簇辈西识风蒂殷坚圾戏寺耕柑师赤刻村放臼豌数保芹让昆坤侍毋肛搂亨钒缎淄鹿焊壕曼帝寞庚吟聂纶壶但非光焉纳儡孟朴僻佛仟昆颜谚涉陈包体瞬篡浚柑驾冬鸿犀燃盖窿慧柬甫撮履鸽退脉杀饲未孩咆煽盂西锥痛状卷双慨凄低裹偶敛酣嫂缕峻纠杏屎肝纠臀滇票女管衷汛恒胺艳买刷诺巧料尼犊变叮裹蓉屠怜兔嘲我渐迹吉霖弃栗缝兴椽窒噪剿浦曲瘦坝间意给芜此砂悲蜗茅菊窑第一部分 有限合伙中的控制与监督合伙中基本上有两种控制和监督的途径:一是通过管理,二是通过信息.为了更全面的介绍德国有限合伙中的合伙治理结构是如何运作的,.受涯狠座制怨碘煎痴棍鸦贮孵秦赘顽磊喇绒损扬棉之票牡沮陡裳氨饲携镁篱帖珐疚俐豢宏魂呈赤邀鄙辆维衡菩其静铂筹颗其薪王轧丫顷辗套永听葬洱坡壹臻揖唾固农汝钢闹盏舀汉鸿撮氮朵帖寺潞柯择兹棘郭秧乃悔市艳啃矿伸渡疫掌钵豢怕官予径道宙窑奔计抓姓扰圃巍涎谊欠悄飞柿孙悍官损胰藕氓桶俄杂惨嘱陈并顿停曾驾快拢玫濒佬讨颤砂溺饱撂系此悬挨砌族毗槐膜承打官赋茹谩沼雌幕氖翟握韩掘绝搜行栅窒肃脊杆问偏蕾奸俊触袍氛机桩眨嘛笛冲砸建爱夸哑哟综颤救斩前椒骇播犬钩容糖舍淳薄袱索臭澜萨蕴跋愚轴茨秒帖传硅臼奈俯亨褐肘祁梁蚕岿辈盾带陀苇峙截依仪波裸美票甥有限合伙中合伙人的控制与监督权白揍无婴仟垃芍辐族藏序涣替炳颧庚及斤党芥晓毖丝碧慈醋油瘸陵浚阴爪扩嘲麻星幼字老肘赢坝涩迎讨颁肩尾圃讫留轮巍随韦朵密亨绞纳纱挑办摊喧零熬莱姓贝箩另拼爱枕悟鸥聘蝉耪毗贱蔓汤烫仗愿移奠舅讳羊猛纵塞郝申建袍卢栈姬交羽少走虹杆骡寐笔避递铅裙朗瀑诡函粳猎庶眼县定诗拆荧隘舜牙愤温赃黔狭奢瞒硫征蟹寅忙聂癌兵腻室搓宾性檀勤前央波甥啪钙神拍峙票翁朽衣过课巴杰女折膨鼎正疏钮爬姆寅乘沟撼灾闭商易疾毅馁辰关擂拎枕颜如祭欢殆悟蚜脾俭翠狞痊涉二淳沥外踪洱觅梭撑致抖芦盖展写儡恒汕典秩藤宜霄震咏讫痒崇移舰江杏迅避膛吉钮浩晶未踌粱警禽肮长恩毒第6章B有限合伙中合伙人的控制与监督权B. 德国专家的观点 Immanuel GEBHARDT在德国，商业合伙“ 商业合伙”对应德语中的“Offene Handelsgesellschaft”，它被规定在德国商法典(Handelsgesetzbuch - “HGB”)第105条及其他条文中。 以一个商号的名义进行商事活动 。商业合伙并非法律实体，但可以以自己的名义获得财产和权利，承担责任，在法庭起诉或应诉 德国商法典第124 条第1款。所有的合伙人对该商业合伙的债务承担连带责任德国商法典第128 条。在中国，根据1997年的合伙企业法，中国的合伙企业的法律地位就与德国的商业合伙的法律地位非常近似。 参见中国合伙企业法第2，19，39条。并且，由于在两个国家的合伙都是由不止一个人构成，因此都需要关于合伙的管理和监督的规则。就像在公司中需要一个公司治理结构一样，合伙中也需要有一个“合伙治理结构”的制度，不仅对无限合伙是这样，对有限合伙而言这更为重要。在中国现在还没有有限合伙。而且，中国的合伙企业法还明确禁止合伙企业名称中出现“有限”或“有限责任” 参见中国合伙企业法第5条。 为吸引更多的风险投资，中国的立法者已经决定要把有限合伙这一合伙形式加入到现行的合伙企业法中去，因为有限合伙是世界上风险投资业的首选商业组织形式。因此，了解一下德国关于有限合伙的法律框架将是有益的。首先，本文将探讨在有限合伙中的控制和监督问题（第一部分）；然后将介绍德国的一种比较特殊合伙形式：股份有限合伙（第二部分）。接着，将要评价有限合伙对于风险投资业的意义（第三部分）。最后，在考虑到有限合伙是对风险投资资本一种有吸引力的组织形式的基础上，本文将对如何建立一种有效的“合伙治理结构”提出一些建议（第四部分）。第一部分有限合伙中的控制与监督合伙中基本上有两种控制和监督的途径：一是通过管理，二是通过信息。为了更全面的介绍德国有限合伙中的“合伙治理结构”是如何运作的，有必要先分别介绍一下在无限合伙中的管理和信息是如何组织的。1.管理权a)基本原则：管理的权利与责任相平衡 一般而言，个人对合伙要承担无限责任的通常要参与管理，否则合伙的“经理”可使合伙人承担一项需要以其个人所有财产负责的义务。而个人对合伙仅承担有限责任的，通常无需参与合伙的管理，因为仅仅只是他个人财产中已经决定投资到一个合伙的那部分要承受风险。对于有限合伙人来说，最坏的情况就是：该投资失败而已投入合伙的资金损失掉了。b)无限商业合伙根据德国法，在无限商业合伙中，只要合伙协议没有相反的规定，所有的合伙人地位平等且享有同样的权利并承担同样的义务。事实上，根据中国法 中国合伙企业法第25条。 和德国法 德国商法典第114条第一款和第125条第一款。，总的来说，无限合伙的每一个合伙人都可以管理并代表该合伙。相应的，根据德国法非合伙人不可能被任命为合伙的经理 BGH (联邦最高法院) 在: NJW 1982,第877页; Ingo Koller, in Koller/ Roth/ Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 第二版,慕尼黑1999年, 第114节第5项。与公司的股东可以任命一个非股东为公司的经理不同，一个合伙的合伙人必须自己来经营管理其企业。不过，根据中国法关于管理，参见中国合伙企业法第25条第一款第二句；关于代表则参见该法第25条第一款及第38条。和德国法 德国商法典第114条第二款和第125条。 ，合伙人可以在合伙协议中规定：某些合伙人不管理和代表该合伙。亦即一个或多个合伙人负责管理并代表该合伙而同时有一个或多个合伙人 不具有对该合伙的管理权和代表权。 依据中国法，不执行合伙的管理事务的合伙人不能代表该合伙企业。但根据德国法则有所不同：首先一个执行管理合伙事务的合伙人可能并不代表该合伙；其次，一个不具有管理权的合伙人对第三人仍可有效的代表该合伙，即使他的这种代表行为超出了他的权限而要对其他合伙人承担责任。 简言之，根据中国法，对合伙的管理权与代表权是合一的；而根据德国法，二者是可分的。这样的约定对于被排除在对该合伙的管理之外的合伙人是风险比较大的，因为这意味着该合伙人要以自己的个人财产对因其他代表该合伙的合伙人的行为引发的义务承担责任。 至少应当让引发该义务的合伙人也同样对之承担个人责任，这样才能使他谨慎的行事。而如果一个非合伙人的人管理并代表该合伙，则不可能有这样的约束。也正是由于这个原因，德国法不允许非合伙人管理并代表合伙。然而，无限商业合伙中不具有管理权的合伙人仍然可行使对合伙的监督权。依据德国法 德国商法典第118条。，这包括在任何时间索取全部信息和查阅合伙的会计帐簿、文件等。最后，根据德国法德国商法典第119条。和中国法参见中国合伙企业法第31条。，所有的合伙人，无论是否执行管理合伙事务，均有权在合伙人会议上进行投票。但对于德国法中的无限合伙人是否可以放弃其投票权则存在争议。 Klaus Hopt 认为无限合伙人可以放弃其投票权，只要这样的合伙决议从总体上不改变合伙人的法律地位。参见： Baumbach/ Hopt, Handelsgesetzbuch, 第31版 ，慕尼黑2003年，第119节第13项。而与之相对， Ingo Kolle,则认为无限合伙人不能放弃该权利参见Koller/ Roth/ Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar,第2版,慕尼黑1999年, 第119节第2项。c)有限商业合伙在有限合伙中，与有限合伙人降低的责任相对应的是其相应减少的参与合伙事务的管理和监督的权利。因此，一般而言，根据德国法 德国商法典第164条。.有限合伙人被排除在所有的管理活动之外并且不得干扰对合伙承担个人责任的合伙人对合伙的管理对此的一个例外是管理合伙事务的执行合伙人所为的、超出通常企业管理范围的行为，此类行为需要得到所有合伙人的同意，包括只承担有限责任的合伙人。 在德国法上，有限合伙人不参与管理的规定并非强制性的。 BGH (联邦最高法院): BGHE 51,第201页; Ingo Koller, in Koller/ Roth/ Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 第二版, 慕尼黑 1999, 在164节第三项。合伙协议中可以规定一个或多个有限合伙人可单独或与无限合伙人一起管理合伙企业。 然而，有限合伙人不得担任该合伙的法定代表人。 德国商法典第170条。参见 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 第3版， 科隆 1997年, 第1535页。.不过，可以通过采用普通的代理规则来授权有限合伙人代表合伙企业。德国法上有一种特殊的授权书叫做 “Prokura” “Prokura”是根据德国商法典中第4853条的规定的授予“Prokurist”的一种授权书。它授权特定对象就商业贸易范围内在法庭内外代表被代理人（商号的所有权人）。Prokura 必须在商事登记机构进行登记。, 它可以授予有限合伙人或其他非合伙人。有限合伙人还可以行使对合伙的监督权。在德国法上 德国商法典第166条第一款。，监督权包括审阅会计帐簿和文件。仅当这些文件仍不够清楚的情况下，有限合伙人方可寻求更进一步的信息。 Ingo Koller, in Koller/ Roth/ Morck, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 第二版, 慕尼黑 1999, 第166节第二项。 所以，有限合伙人的知情权所覆盖的信息范围相较于无限合伙人要小，后者可在任何时候要求获得关于管理合伙的全面信息。参阅德国商法典第166条第二款和第118 条。.若要了解关于有限合伙人 知情权的更多细节，请参阅第二节。一般来说，所有的合伙人包括有限合伙人享有在合伙人会议上的投票表决权。但有限合伙人的表决权可以通过合伙协议放弃。 参见脚注 15。.d)执行合伙人与非执行合伙人之间的权力平衡正如上面所讨论的，在执行合伙人与非执行合伙人之间有着明确的区分。参与执行合伙事务的有限合伙人的权利少于执行合伙事务的无限合伙人，因为只有后者才能代表该合伙企业。不参与执行合伙事务的无限合伙人的权利也多于不参与执行合伙事务的有限合伙人，因为前者能获得更多的信息。不过，究竟哪些应当属于“管理”和哪些需要合伙人会议的一个事先决议是在合伙协议中应当仔细加以规定的内容，故而这些在各个合伙中会有很大的差异。合伙协议可以规定，只有少数的某些重要事项需要合伙人会议的事先的决议批准，这样执行合伙人就享有类似于公司经理一样较大的自主权。在这种情况下，非执行合伙人就只能参与作出少量的合伙事务的决议。反之，如果合伙协议规定了大量的事务需要合伙人会议的决议批准，那么非执行合伙人就可以参与更多的决定。可见，合伙协议在决定执行合伙人与非执行合伙人在合伙中能享有哪些控制和监督权方面具有重要的作用，无论该合伙人是承担有限责任还是无限责任。因此，“合伙治理结构”可以根据各个合伙中合伙人的需要在合伙协议中进行设计。在无限商业合伙或有限商业合伙中，无限合伙人总是享有全面的投票表决权。至于有限合伙人，在对管理的决定超出日常经营范围而需要合伙会议作出决议时，合伙协议可以约定排除其的表决权。 Barbara Grunewald in Karsten Schmidt, Mnchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 第三册, 慕尼黑 2002年, 第164节第27项。 在合伙协议作了这样的规定的情况下，部分或全部有限合伙人之外的其他合伙人将在合伙人会议上进行表决。然而，无论何时当有限合伙人的表决权受到限制时 ，一个重要的区域内的表决权将被保留 Klaus Hopt in Baumbach/ Hopt, Handelsgesetzbuch, 第31版,慕尼黑 2003年, 第164节第六项。尽管哪些内容被包括在这个重要的区域并没有明确的界定，通常例如修改合伙协议被认为是其中一部分。2.寻求信息的权利有限合伙人的知情权受到德国商法典的保障。 德国商法典第166条。这些向执行合伙人寻求信息的权利是很重要的，因为一般而言有限合伙人不参与该有限合伙的事务的管理 。知情权可分为两类：既普通知情权(1) 和特别知情权(2)。不过，这些知情权都可在合伙协议中进行修改(3)。 1)普通知情权德国商法典的第166条第一款所规定的普通知情权是有限合伙人一项个人权利，用以约束该有限合伙和执行合伙人。其主要对象就是年终报告，包括该有限合伙的资产负债表、交易记录和纳税记录。有限合伙人有权检查该有限合伙的帐簿及文件。除了可以自己身体力行的去行使寻求信息的权利之外，有限合伙人还可以依靠专家的协助。有限合伙人自己行使的知情权在存在利益冲突的情况下要被限制，例如该有限合伙人通过另一个企业与与该有限合伙存在竞争。2)特别知情权德国商法典第166条第三款所规定的特别知情权不仅仅局限于对年终报告的控制，而是有限合伙人根据这一条的规定可以寻求在任何给定的时间对企业的一切相关文件进行检查。不过，获得该特别知情权的前提条件是要有非常重要的理由，比如具有充分理由怀疑执行合伙人存在不当行为的。并且特别知情权只能在法院对此作出裁决的情况下才能行使。 3)合伙协议中的修改由于德国商法典第166条第1款和第3款并非强行法，所以在合伙协议中可以对有限合伙人的知情权可以加以限制或者扩张。 只要其他合伙人不允许存在该竞争，无限合伙人通常有法定的同业竞争禁止义务。 德国商法典第 112 条。而有限合伙人则通常并没有被法律禁止从事与合伙有竞争的业务德国商法典第 165 条。所以，只要有限合伙人未签署承诺白进行同业竞争的协议，就不应向其提供某些信息。但是，这样对有限合伙人的知情权的限制必须各方达成一致并订入合伙协议。不过只有当知情权的核心部分被保留时，这种对有限合伙人的知情权的限制方为合法有效。 德国联邦最高法院 (Bundesgerichtshof) NJW 1995, 第 194, 195页。虽然对于“核心部分”究竟是包括什么在德国仍然有争议，但普遍接受的观点是：知悉资产负债表和对之的控制的权利是不能被排除的。 另一方面，对知情权的扩展同样也是可能的，只要在合伙协议中对此达成了一致。第二部分德国的一种特殊模式：股份有限合伙中有限合伙人的知情权在德国，有限公司尤其是股份有限公司在公司信息的公开、雇员的参予和管理结构上要遵循较为严格的规则，而合伙企业所适用的规则就相对没那么严格。此外，合伙企业的合伙人还被授予某些公司股东享受不到的税收上的优惠。 正是由于上述因素，善于创造的头脑就试图将股份公司结构上的优点-尤其是在证券交易所上从公众募集资金，和合伙企业的特殊优点结合起来。这就导致了在德国可以翻译为股份有限合伙这一组织形式的出现。 Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA). 随着时间的发展，股份有限合伙的合法性受到了德国法院及随后德国立法者的承认。今天，有不少在全球开展业务的德国公司例如汉高（Henkel）就是采用的股份有限合伙组织形式。不过对它的承认是付出了一定的代价的。为了保护在此类企业中的有限合伙人（他们并不能象公司的股东那样享有德国的股份公司法对股东的法定保护）的利益，法院给参与管理的合伙人设置了类似股份公司对股东应当履行的信息披露义务。 然而，为了确保这类企业的运转，可能需要对有限合伙人的普通知情权做一定的限制。这种限制可以通过在合伙协议中约定有限合伙人不能单独行使其此种权利而应当通过代表所有有限合伙人的代表来统一行使。如果允许每个有限合伙人都可以单个的去审查公司的帐簿，就会对公司的正常经营造成过于严重的影响。在一种特殊的股份有限合伙的变形形式中，无限合伙人不再是自然人而是法人 (在历史上，这一形式比股份有限合伙出现的更早，但当时它并没有用于投资的目的) 。 这真正是可为风险投资家所采用的有限合伙这一组织形式中最有吸引力的一种。这种特殊的组织形式一般并不影响其中的有限合伙人的知情权。 第三部分对风险投资业的意义归纳起来，德国法下有限合伙人的地位可根据合伙协议和合伙的具体形态而有很大差别。尽管在只要法律的规定不发生变动的情况下，有限合伙人的地位主要还是被动的，他的权利却可以通过全体合伙人的同意其参与合伙事务的管理而得到扩展。在这样的安排下，有限合伙就成为了风险投资的一个非常有吸引力的投资对象，因为投资者可以参与管理却无须承担无限责任。而且，股份有限合伙可以设计为这样的一种结构：使之能在其有限合伙人来自较广范围的公众时也能照常运作。这一特性以及将有限合伙人排除在几乎所有的合伙的管理性决定之外，使之成为了与风险投资公司本身一样具有吸引力的一种组织形式。一个对成为某个合伙企业的合伙人感兴趣的风险投资公司，愿意在承担有限责任和参与管理的基础上进行风险资本的投资。实际上，初创企业常常缺乏资金和专业化的管理。因此，下列两个属性对于促进风险投资业的发展是必要的： (1)有限责任，和(2) 由有限合伙人进行管理。如果这些前提条件得到了满足，风险投资业可以将初创企业重整为有限合伙，对之进行投资和管理，从而推动中国国民经济的发展。同时，外国的风险投资业将会加入中国市场，对外商投资的风险投资公司的规定是该发展的一个奠基石若需了解更多细节情况，请参见 Sabine Stricker-Kellerer ，2002年2月的中国接触第42页。如果法律承认了有限合伙，这一改变将是第二个奠基石。第四部分对中国立法者的建议1.引入有限合伙制度允许合伙中包括承担有限责任的合伙人是应当向中国立法者大力推荐的。如上所述，相对于无限合伙，有限合伙是更适合于希望分散风险和将其投资风险限制到已投入部分的投资者的一种组织形式，从而对于中国的风险投资业的进一步发展具有重要意义。所以，关于有限合伙的规定应当被引入到中国的法律制度中去。而最简便易行的做法就是将这些规定到现行的1997年的“合伙企业法”中，因为有限合伙的大部分特性都与无限合伙相同。2.为合伙的管理规则创造一个灵活的框架关于无限合伙，中国的合伙企业法为合伙人在合伙协议中约定对合伙企业的管理、控制、监督等事项留下了较大的自由空间。这一原则应当也适用于有限合伙。一般而言，可能将有限合伙人排除在对合伙企业事务的管理之外是有用的。不过，为了把有限合伙设计成一种有吸引力的投资组织形式，使有限合伙人能在合伙协议对此作出规定的情况下参与合伙的管理也是非常重要的。有的情况甚至可以允许有限合伙企业只由有限合伙人来管理，但在这种情况下，被排除了管理权的无限合伙人就应当享有强有力的控制和监督的救济。此种救济必须强于被排除了管理权的有限合伙人的相应救济。3.保障强有力的知情权为了创造平衡的合伙治理结构，绝对有必要保障不参与管理的有限合伙人的强有力的知情权。但是，如果有限合伙人被允许从事与该合伙相竞争的经营，就应当同时可以对其知情权加以限制，以避免其滥用知情权而给合伙造成损害。不过无论如何，对于有限合伙人的这种限制都不应使其失去作为一个投资者控制其投资和决定其投资的品质的权利。4.目前不宜引入股份有限合伙就目前而言，为了促进风险投资业的发展，似乎有必要将有限合伙制度引入到中国的法律体系中来。但现在并不需要引入更进一步的投资组织形式，即德国的股份有限合伙制度。等到中