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中国法制史论文中国古代法律的起源及特点10摘要：在人类历史上自国家形成以来，不同时代、不同地域、不同民族所建立的国家政权在自身的存续和发展过程中，都曾自觉不自觉地把自己的民族精神、把最鲜明的价值观念熔铸到法律制度之中，由此形成了人类社会色彩斑斓的法律文化体系。中国法系作为世界上最重要的法系之一，曾经焕发着活跃的生命力，为世界所赞美。我国传统文化历史悠久，气象博大、学派众多，其中，曾出现“百花齐放、百家争鸣”的繁荣景象。其中，儒、道、墨、法、兵、释、阴阳、纵横等众多文化均参与了我国古代法律思想的互动。多种思想对我国古代法律的影响和渗入，使得我国古代法律自成一体，独具特色，成为闻名中外的“中华法系”。要理解中华法系的博大精深，必须了解她的起源和特征。关键词：中国 古代法律 起源 特征正文：以公元前21世纪夏王朝的建立为起点，中国古代法律制度伴随着国家文明的昌盛而开始了不断积累、不断发展的辉煌历程。经过此后几千年的积累与回旋，中国古代的法律体制，也就是我们通常所谓的“中国传统法律制度”，从相对粗略和幼稚的简单法条，发展成了体系完整、内容全面、风格特异、义理精神的庞大的法律体系。那么，中国古代法律是怎么起源的，又有什么特征呢？马克思关于法的起源的一般理论认为，法律不是从来就有的，也不是永恒存在的。马克思认为，法律是社会发展到一定阶段，随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。这是法律产生的根本原因，也是法律产生的共同规律之一。马克思用辩证唯物主义和历史唯物主义科学地指出了法律产生的原因，那么中国法律的产生就必然有一个渊源。中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。但在学术界比较受推崇的有以下几种观点：1由原始习俗演变而来的习惯法。法同国家一样，都是历史发展的必然产物，都有自身存在的必要条件。正如恩格斯指出：“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，是“社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面”的反映。原始习惯虽不能产生体现为国家形态的法，但却产生了法的胚胎形态氏族习惯。所以，从一定意义上讲，法律的起源，实质上是由氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。2刑起于兵。一方面，“师出以律”，中国古代最初的刑起源于军事战争，最早的法脱胎于军事中产生的军法。另一方面，“兵狱同制”。军事战争需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为。某些军法同时就是定罪量刑的刑法。 黄帝“五刑”：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中型用刀锯，其次用钻，薄刑用鞭折”（国语鲁语）苗民“五刑”：蚩尤时代，“苗民弗用灵，惟作无虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓。尚书吕刑无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥“。（尚书吕刑） 皋陶象刑：所谓象刑，一种观点认为；象是象征之义，象刑是让人穿着不同色质的衣巾服饰，象征处以不同刑罚；以示耻辱与惩戒。另一种观点则认为，象是画像之义，象刑就是绘制受刑人身着不同衣巾服饰的画像，象征处以不同刑罚，以公之于众引为鉴戒。饰的画像，象征处以不同刑罚，以公之于众引为鉴戒3法源于礼。1.礼产生于祭祀，在祭祀过程中，仪式得到强化和系统化，随着阶级的分化，祭祀的仪式等级不同而不同，此时礼成为确是等级的标志。随着阶级的划分，上层阶级演化为统治阶级，他们借助政治势力将礼上升为调整人们社会关系的规范。 2.至此，礼无论在形式上还是实质上都具有了法律的内涵，直至周公之礼，礼得到规范化和系统化，从而成为中国古代调整社会关系的行为规范总称。 3.礼是中国古代法的重要渊源，中国古代法的最初表现形式主要以礼表现出来。4法源于天说。此说最早见于尚书。尚书皋陶谟中说：“天讨有罪，五刑五用哉。”尚书大禹谟中也说：“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。综上所述，可以看出中国法律起源的问题是非常复杂的问题。这方面的问题将会在法史学界长期讨论下去。在讨论中，将会不断丰富学说的内容，提出各具时代色彩的论断。上文主要探讨了中国古代法律的起源问题，下面就中国古代法律的特征来进行总结。中国古代法律在世界上独具特色，是当时世界上当之无愧的一朵奇葩，为世界文明做出了重大的贡献。纵观我国古代法律，主要有以下特点：一、以刑为主，诸法合一 自商鞅“改法为律”， “律”从此成了中国古代刑法的专用名称，其中律典成为秦以后各朝的主要刑事法典。中国封建时代颁行的法典，基本上都是刑法典，但它包含了有关民法、诉讼法以及行政法等各个方面的法律内容，形成了民刑不分，诸法合体的结构，且始终以刑法为主，并以统一的刑法手段调整各种法律关系；在我国古代的多种法律形式中，律典作为刑事法律只是其中的一种。民事、行政、经济、军事等法律，大多包含在令、敕、条例、条格等形式的法律中。历朝的法律形式虽然名称有所变化，但律始终调整的是当时社会中的各类刑事关系。从中国古代法典的编纂体例与结构来说，刑事、民事与行政等法律规范被混编于国家的同一基本法典里，不同的法律规范并没有编纂为各自独立的法典，因而诸法律规范是合为一体的在国家基本律典这一载体中，民事、刑事法律规范的确是不分的。中国古代从战国时期李悝作法经到清代颁大清律例，保持诸法合体的法典体例长达两千三百多年，直至二十世纪初沈家本修律，仿照大陆法系分别制定了刑律、民律、商律、民刑事诉讼法和法院编制法等部门法，才最终打破了传统的以刑为主诸法合一的局面。 二、德主刑辅，以礼入刑 多种思想的发展对我国古代法律的影响非常深刻，而其中最重要的沉淀物便是“德主刑辅、以礼入刑”的理论和实践。从董仲舒 “天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生”的“德主刑辅”思想的提出，一直到康熙的“以德化民，以刑弼教”，等等，都在一定程度上反映了“德主刑辅”的思想。“德主刑辅”作为治国思想和法律思想，影响了整个中国古代社会，也是我国正统的封建法律思想。儒家主张“为政以德”，以道德教化为治国的根本。孔子说 ：“道之以政，齐之以刑 ，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是说，依靠行政、刑罚的办法来治国，可以使百姓出于畏惧而免于犯罪，却不能使人有知耻之心 ；依靠道德教化来治国，才能使百姓有知耻之心 ，自觉走上正道。汉初君臣寻求长治久安之道 ，总结历史教训 ，得出结论，认为秦的天亡是因为“仁义不施，而攻守之势异也”。经过经验的总结，重新认识了“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”的缺陷。荀子说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩。”意思是说，刑罚要以教化为基础，只靠刑罚诛杀，没有教化，用刑再多，坏事也不能禁绝。教化也非万能，只有教化而没有刑罚，坏人就得不到惩罚。历代王朝都把“以德去刑”作为考绩地方官吏的一条标准，地方官吏们也都使出浑身解数，通过各种途径，运用各种手段，使老百姓“息讼止争”，以博取“德政”的美名。董仲舒认为为政之道，只有德刑并用，软硬兼施，才能有效地维护封建统治。“亲亲”、“尊尊”原则、“准五服以制罪”等是“引礼入法、礼法融合”的产物，是罪刑确立标准进一步儒家化的重要表现，是“引礼入法”的重要标志。 三、君权神授，法自君出 传统法律的神圣性来源于“天”，并随着“天”的神圣性转移至被称为“天子”的封建帝王身上，使封建帝王拥有不可置疑的立法权和至高无上的司法权。中国封建社会法律的轻缓与否无不体现着统治阶级的代表皇帝的暴政与善政。同时，法律也成为历代帝王的“治世之工具，帝王之私器”。如葛洪抱朴子中写道：“刑之为物，国之重器，君自所执，不可假人。犹长剑不可倒提，巨鱼不可脱渊也。”我国从进入阶级社会，建立国家起，便形成了以帝王为中心的专制政体，可以说源远流长。 奴隶和封建社会的法制都是围绕王权（皇权）进行的，君主“口含天宪”，拥有最高的立法权，法律的制定颁行都需要国王的批准。从某种意义上讲，法律由王所出，刑罚由王所定。我国古代“法自君出”、“律由钦定”，以国家制定成文法为主干，主要有以下三个原因：一是皇权法制化的需要。由君主、国家制定成文法典，确立皇权的合法性和至高无上，以维系君君臣臣的等级关系。二是维护中央集权的需要。为了实现和维护中央集权，统治者都十分重视法律的统一制定和实施，通过国家法制的统一，促进国家的统一和中央集权的强化。三是维持家天下的需要。自禅让制被打破后，奴隶与封建社会帝王总希望子承孙继，万世一系。因此历代开国之君，都潜心于制定一部大法，以维持一姓之家天下。 四、法有等级，法外特权 儒家思想逐渐侵入法律之中后，中国的法律有一个儒家化的过程。儒家逐渐把自己的价值理念灌输进了法律系统。这样就用法律来明确保障一种等级秩序，一种尊卑有别的等级秩序。封建帝王首先享受法外特权。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”皇权在一国具有高无上的地位，天子只是“受命于天”，在其之上不可能存在现实的羁束者，法律亦不能例外。因此，君王不但控制最高的立法权，使自己的意志能够随时成为法律；而且要掌握最高的司法权，使自己的意志凌驾于法律之上。其次是统治集团的成员，在不危害皇权的前提下，一定程度上享受法外特权，在法律上表现为“八议”、“上请”制度的确立。案子发生了，法官判案的时候必须考虑八个方面的因素：议亲，看看是不是皇家亲戚；议故，看看是不是跟随皇家久的人；议功，看看对皇家是否有功劳；议贤，看看是不是有名望的人；议能，看看是否是对皇上有用的能人；议勤，看看有没有苦劳。没功劳也有苦劳；议贵，看看是不是一定爵位以上的贵族；议宾，看看是不是国宾级人物。在“八议”制度下，那些明文规定的法律条文对权贵们来说，几乎毫无意义。如果“八议”后仍不清楚如何处理，怎么办？实行“上请”制度，“请”是请君王定夺。统治阶级的利益是一体的，上请之后君王定夺的结果可想而知。 五、重法治吏，维护统治 重法治吏是古代传统的法律思想。封建专制制度下，君主为了控制国家，势必要通过一个权力媒介，那就是官吏。中国古代社会所说的人治其实就是官治。为了发挥官治的作用，那就需要治官，控制官吏的权力，防止权力滥用。中国古代所设置的政治体制使得为最高统治者服务的官僚们集行政与司法权于一身，虽然各级官吏也是统治集团的一份子，享受各种法外特权，他们手中权力的不当使用，将使君主的意志得不到贯彻；他们权力的滥用，将导致民不聊生，百姓怨声载道，这些终将影响甚至危及君主的统治。当官吏的行为危害或威胁到封建帝王的统治秩序时，历朝历代帝王必定会用更严格的惩罚来治理官吏，因为他们的行为对统治秩序的危害远远大于普通百姓一般的违法犯罪活动。所以，官吏与职务有关的犯罪在作为立法者的君主看来，是十分严重和必须严加惩处的。因此重典治吏自然成为历代统治者的选择，成为中国古代法律的又一显著特征。总论：研究和探讨中国古代法律的起源和特点是一项艰