2010年司法考试刑法讲义：刑法基本原则.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录2010年司法考试刑法讲义：刑法基本原则2010司法考试刑法命题考点：刑法空间效力。2010司考刑法笔记：时间效力2010司考刑法讲义：犯罪主体问题司法考试刑法复习笔记：责任能力司法考试刑法笔记：身份与犯罪2010司考刑法讲义：单位犯罪2010年司法考试刑法讲义：刑法基本原则(一)刑法基本原则的总体把握刑法基本原则不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。作为刑法的基本原则，应具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5条规定了三大基本原则。(二)对罪刑法定原则的掌握1、罪刑法定原则基本内容注意内容的全面性：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”2、意义与价值第一，是人类迈向法治的第一步、而且是最重要、最关键的一步，即推动法治原则的形成;第二，被写进国际公约、国际上普遍承认的司法原则;第三，不仅是刑法原则，也是一个宪法原则。3、理论基础传统基础：三权分立与心理强制说;现实基础：人权保障原则、民主原则与社会安宁的要求。4、主要要求(或派生原则)(1)形式法治的要求(形式的侧面)法律主义(成文法主义)。这是对罪刑法定中“法”的要求。问题：行政法规、规章能否制定刑罚罚责?习惯能否成为刑法渊源?禁止事后法;但并非禁止一切事后法，而是禁止事后重法溯及既往：禁止类推(解释);但并非禁止一切类推解释，而是禁止不利于被告人的有罪类推：禁止不定期刑，但并非禁止一切不定期刑，而是禁止绝对不定期刑，我国刑法分则立法采用的是相对不定期刑。(2)实质法治的要求(实质侧面)明确性原则：排斥含混模糊的立法语言与规范;合理性(适当性)要求：禁止处罚不当罚的行为(即犯罪设定应合理)，禁止不均衡、残酷的刑罚(即刑罚设置应适当、人道)。(三)其他两个基本原则的把握1、适用刑法人人平等原则(第4条)平等适用刑法是最大程度地保护法益的要求、预防犯罪的要求，也是人们实现价值追求得到尊重的欲望之要求;平等适用刑法原则不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等;平等适用刑法原则并不意味着没有任何差别(如刑罚个别化原则)，关键在于这种差别的原因是否合情合理合法。2、罪责刑相适应原则(第5条)亦即罪刑均衡、罪刑相当原则。主要有三个层次的问题：第一、体现了主客观相统一原则(其要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性、主观恶性相适应);第二，体现了刑罚并合主义(即报应刑与功利刑的折衷统一);第三，与罪刑法定的关系：罪刑法定限制刑罚权的发动，而罪责刑相适应原则则限制刑罚权的程度。例如：刑法对于犯罪中止、未遂、预备规定了不同的刑事责任，体现了何种基本原则?【例题1】关于罪刑法定原则的理解，下列选项正确的是( )A既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义，就意味着总有一些严重侵害法益的行为不可能受到刑罚的处罚B罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则【例题2】关于罪刑法定原则与刑法解释的理解与适用，下述案件说法不正确的有( )A缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则，根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合罪刑法定原则的要求。所以，刑法第358条组织他人卖淫罪中的“他人”可以缩小解释为女性B刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”若将“行政拘留”解释为该款中的“强制措施”，则属于类推解释，这是违反罪刑法定原则的C刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的刑事责任，并规定了八种法定情形依法应处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，其中第六项规定：“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”。故此，若行为人以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的，只能按照拐卖儿童罪的基本犯论处，这是符合罪刑法定原则的D刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪。根据罪刑法定原则，抢劫国有档案的行为无罪司法考试刑法命题考点：刑法空间效力。刑法空间效力刑法空间效力要解决的是刑法在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：1、属地管辖原则(第6条)第一、针对的对象的国内犯，而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则在刑法空间效力体系中处于基础性地位;第二、“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内 ;第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可;第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法);2、属人管辖原则(第7条)这里的“人”即指本国公民(不包括单位)，是针对我国公民在国外犯罪的情形。属人管辖原则适用的基本规则：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法，其他普通公民在域外犯罪的，一般适用我国刑法。注意两个小问题：一是此处“一般”的理解，即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法，但犯轻罪(法定最高刑为三年以下)的，可以不予追究;二是此处“犯罪”的标准，采行为地刑法标准还是我国刑法标准?3、保护管辖原则(第8条)保护管辖是针对外国人在国外犯罪的情形(无国籍者理应也包括在内)，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：侵犯的是我国国家或公民的利益;行为人的行为是重罪;行为被双方的法律都认定为犯罪。4、普遍管辖原则(第9条)针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认;解决的方式是：或起诉或引渡。2010司考刑法笔记：时间效力刑法的时间效力刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：首先，要考虑的是适用旧法即行为时的法律规定;其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据;其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯(即未决的案件)，对于已决犯则不适用(第2款之规定);其四，注意司法解释同“从旧兼从轻”规则的适用问题;最后，对于跨法的继续犯、连续犯，原则上以行为终了时的法律为准。2010司考刑法讲义：犯罪主体问题犯罪主体问题自然人主体自然人犯罪主体必须同时满足两个条件：达到相应的刑事责任年龄并具备相应的刑事责任能力，另外特定犯罪还需要主体具备某些特定身份。刑事责任年龄(1)刑事责任年龄的分类三分法：完全无责任年龄(不满14周岁)、相对责任年龄(14周岁以上不满16周岁)、完全责任年龄(16周岁以上)。重点是相对责任年龄问题。(2)刑事责任年龄的计算规则：周岁实足年龄生日当天不计算在内最小单位为日公历行为时。(3)已满14不满16周岁的刑事责任问题已满14不满16周岁的人，应负刑事责任的范围：八种犯罪十种情况(故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪)，简称“烧杀淫掠、伤投爆肚(爆毒)”。其中故意伤害罪与强奸罪都包含了两种情况;已满14不满16周岁的人刑事责任的特点：极其严重性与常见多发性;注意毒品犯罪中，已满14不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相当的走私、制造、运输毒品的行为(刑法第347条)则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有刑法第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投放危险物质负刑事责任。已满14不满16周岁刑事责任的认定。根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释，已满14不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。典型情形如：A、绑架过程中杀害被绑架人;B、拐卖妇女过程中强奸被害妇女的;C、决水行为(故意)致人死亡的;D、盗窃、诈骗、抢夺他人财物的为窝赃赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当场使用暴力，故意致人重伤或死亡、或者故意杀人的。注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的;对于不满16周岁的人实施触犯刑律的行为如何处理：如果依法构成犯罪的，以法定的八种罪名论处，且适用刑罚时应当遵循的两个原则：一是应当从轻或减轻处罚，二是不适用死刑(包括死缓);如果因不满16周岁不构成犯罪的，首先考虑责令其家长或者监护人严加管教，其次在必要的时候也可以由政府收容教养。【相关例题】已满14周岁不满16周岁的人，实施下列行为应当承担刑事责任的是()A、参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的B、抢夺一名过路妇女的手机，在得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成轻伤C、参与绑架他人，致使被绑架人死亡D、教唆一同学(17岁)深夜潜入某IT公司盗窃价值3万余元的计算机元器件司法考试刑法复习笔记：责任能力刑事责任能力刑事责任能力要求同时具备辨认能力(认识因素)与控制能力(意志因素)，影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。刑事责任能力的基本规定根据刑法第17-19条之规定，对刑事责任能力分类及内容归结如下：完全无刑事责任能力：不满14周岁的人不能辨认或不能控制自己行为的精神病人限制刑事责任能力已满14不满18周岁者应当从轻、减轻处罚且不得适用死刑尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者可以从轻或减轻处罚生理缺陷者(聋哑人或盲人)可以从轻、减轻或免除处罚完全刑事责任能力：常态、罪刑规范的样本关于刑事责任能力问题，关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态：即部分或限制或曰相对责任能力者。注意两类特殊人的责任能力问题醉酒的人犯罪，不影响其刑事责任。当然还要分清是生理性醉酒还是病理性醉酒。没有先例的病理性醉酒，视为完全无刑事责任能力者。间歇性精神病人的刑事责任问题关键看其实施犯罪行为当时是否属于处于精神病发作期间。司法考试刑法笔记：身份与犯罪身份与犯罪刑法意义上的身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。注意身份与共同犯罪的关系作为犯罪主体要件的特殊身份是针对该犯罪的单独犯罪以及共同犯罪中的实行犯而言的，对共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯不需要具有此种身份，可以成立共犯。刑法上最重要的身份是国家工作人员。根据刑法第93条，国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员，和在国有的公司企事业单位中从事的工作人员，以及受国家机关或者企事业单位委派在非国有公司企事业单位中工作的人员或者是其他依照法律从事公务的人员。2010司考刑法讲义：单位犯罪1、单位犯罪的特征(或成立条件)：(1)单位特征：广泛性与合法性。公司、企业、事业单位既不限制其所有制性质也不要求须有法人资格(但独资、私营企业除外)，甚至单位的分支机构和职能部门均可;(2)行为特征：与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施;(3)主观特征：体现了单位意志，为了单位整体利益;(4)法律特征：法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。某些犯罪行为即使从形式上看完全符合单位犯罪的一般特征，但若刑法并没有规定单位可以成为该罪名的主体的，则就不能作为单位犯罪处理。一般而言，如果将所有犯罪分为自然犯和法定犯的话，作为单位构成犯罪主体的只是法定犯;从刑法分则规定的情形来看，分则十章犯罪中，第五、九、十章中没有单位犯罪，第一、第四章仅各一条文规定有单位犯罪(分别为第107条和第244条)。2、根据该特征以及相关司法解释，常见的不以单位犯罪论处的两种情形：(1)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为