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浅析环境保护基本法律制度的完善摘要： 环境保护法的修改已经引起各界人士的关注，各种形式的讨论和研究持续不断，本文从环境保护基本法律制度的角度浅谈对环境保护法修改的见解。对环境保护法律基本制度包括哪几项，并无定论。本文立足环境保护法既有的明确规定，先分析其存在的缺陷，然后选取已作规定的环境影响评价制度、限期治理制度、排污收费制度、清洁生产制度，对其的修改和完善提出建议；再对需要增加的许可证制度和征收生态环境补偿费制度作了阐述，使其适应时代的发展，这也是环境保护法修改之本意。 关键词：环境保护法；基本法律制度；协调 【正文】1989年，我国对原有的环境保护法（试行）进行了修改并颁布实施，至今已有18年。该法对保护和改善环境，促进经济、社会和环境、资源的协调发展发挥了重要作用；为健全环境保护法律体系奠定了基础。20世纪90年代以来，一批新的环境保护法律陆续制定、实施，原有的法律也都进行了大幅度的修订。随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，经济的飞速发展，环保事业的兴旺和国民环境意识、法律意识的日益增强，现行的环境保护法已经不能适应时代的需要，急需进行修改。特别是其中确立的环境保护基本法律制度不健全、不完善，很大程度上制约了建立市场经济对环境保护的规范与需要。对环境保护法的修改从环境保护基本法律制度着手，有助于建立和完善整部环境保护法的基本结构和内容，也能与各单行法保持协调一致，发挥其在环境保护法律体系中的“宪法”作用。 一、环境保护法中确立的基本法律制度 环境保护基本法律制度是为了实现环境保护法的目的、任务，按照环境法基本理念和基本原则确立的、普遍适用于环境与资源保护各个领域的法律规范的总称。环境保护基本法律制度对具体环境法律规范具有指导、整合的功能和提纲挈领的作用；在适用对象上具有特定性，适用于环境保护的某一类或某一方面。1各个基本制度之间相互配合形成相对完整的规则系统。 由于环境保护法律众多，涉及的领域比较广泛，因此对环境保护的基本法律制度包含的内容有不同的说法。第三次全国环境保护会议曾将我国环境保护的基本法律制度归纳为八项，即所谓“老三项”：环境影响评价制度，“三同时”制度、排污收费制度，和“新五项”：环境保护目标责任制度、城市环境综合整治定量考核制度、排污许可证制度、污染集中控制制度、限期治理制度。但理论界并未形成定论。根据环境保护基本法律制度的特点，在环境保护法中明确规定的制度归纳起来有环境标准制度、环境影响评价制度、排污收费制度、“三同时”制度、限期治理制度、环境污染与破坏事故的报告及处理制度。 二、环境保护法规定的基本法律制度存在的缺陷 在当代，可持续发展已成为世界上许多国家环境保护的指导思想，其终极目标是实现经济、社会和环境的协调发展。我国现已经将可持续发展制定为国家的总体发展战略，在环境保护领域贯彻这一人类发展的终极目标是其应有之义。而环境保护法并没有明确地将可持续发展作为环境与资源保护的指导思想，其第1条的规定表明了该法单纯注重经济增长，以牺牲环境公益追逐经济私益。指导思想上的偏差便直接导致环境保护法中规定的基本制度存在诸多不足。 第一，从宏观上看，环境保护法的内容过多的集中在污染防治上，对自然资源和生态环境的保护仅仅是少量的政策性宣示，规定非常抽象、原则，可操作性差。因此，该法中规定的基本制度很大程度上都是适用于防治环境污染和其他公害方面的。例如：排污收费制度、限期治理制度。但是在水法、土地管理法、森林法、矿产资源法等单行法中对自然资源权属制度、许可证制度、有偿使用制度等作了不同程度的规定，而在环境保护法中有关自然资源和生态环境保护的制度却未有明确规定，这与环境保护法的基本法地位不符，也使得我国生态环境保护工作进展迟缓，生态环境的破坏严重。 第二，环境保护法是以有计划的商品经济为立法背景的，其基本法律制度不可避免的带有浓厚的计划、行政主导色彩。行政命令性、行政强制性措施条款占据全篇，政府及其环境保护行政主管部门的干预过多，在很大程度上削弱了市场在资源配置中的基础性作用，已很难适应建立市场经济体制的要求。比如，制定国家环境质量标准和污染物排放标准未体现区域性、灵活性特点，政府行使限期治理制度的决定权，环境主体单一，群众参与不足等。 第三，受联合国环境与发展大会的强烈影响，以填补立法空白和法律制度的完善、创新为基本目标，21993年以后，共有18部单行环境保护法律被制定修改，有的已经进行过多次修改。新制定、修改的法律在顺应了新的环境保护理念、贯彻了新的指导思想的基础上，规定了一些新的法律制度，如总量控制制度，排污许可证制度，清洁生产制度等；一些基本法律制度如环境影响评价制度、排污收费制度等已在其他法律法规中得到修改。这些变化没有及时地反映在环境保护法中，使得该法处于尴尬地位，有损其作为基本法应有的效力，且各个单行法之间不协调，重复规定多，更不利于环境保护法制的建设和完善。 三、环境保护法规定的基本法律制度的完善 环境保护法中规定的基本法律制度有些已经暴露出了不适应新形式的缺陷，亟须进行修改，同时也要在环境保护法中增加单行法已经确立的基本法律制度，与之保持协调一致。 （一）参照环境影响评价法，修改环境影响评价制度条款 我国的环境影响评价制度始于1979年颁布的环境保护法（试行），经过不断的发展，在2002年8月通过并于2003年9月施行了环境影响评价法。它是环境保护法“预防为主”的基本原则的具体体现，也是中国环境立法借鉴和吸收西方国家环境管理有关环境影响评价制度的产物。 相对于环境影响评价法，环境保护法中的相关条款已显陈旧、滞后。对环境影响评价制度的规定集中体现在环境保护法第12条和第13条，有三点明显不足：一是环境影响评价的对象单一。第13条只规定对污染环境的建设项目进行环境影响评价，把破坏环境的建设项目排除在外，同时环境影响评价也只是针对建设项目。对于环境影响评价法明确规定的规划环评只字未提；二是忽略对环境影响评价对象的后评价。第13条规定的建设项目的环境影响报告书只包含了预测性评价内容和防治措施，而环境影响评价法中还要求对规划和建设项目实施后进行跟踪监测；三是公众参与的规定缺失。环境保护法全篇中对公众参与未有规定，环境影响评价制度中的公众参与当然就得不到体现。而公众参与是环境影响评价法中得一项重要内容，虽有不完善之处，但较之环境保护法是有进步的。 环境保护法的修改无疑要对我国环境影响评价制度的发展作出总结与提升，囿于其基本法的地位，对环境影响评价制度侧重于基本性规定即可。 首先，扩大环境影响评价对象的范围，增加对规划的环境影响评价的原则性规定。具体的评价内容、工作程序、文件审批等可以环境影响评价法为依据。只要对环境能够产生或可能产生影响的规划和建设项目都要进行环境影响评价，其中就包含了涉及到生态保护的规划和建设项目的环境影响评价，这一点不容忽视。更值得一提的是，环境影响评价法规定的评价对象也不尽全面，尤其是对法规和政策的环境影响评价没有作出规定，成为该法的一大硬伤。另外，虽然规定了规划环评，但有一部分规划如国务院的规划，市级、省级人民代表大会及其常委会、人民政府编制的规划未被囊括，还有部分规划的环境评价从其编制和审批来看，也有事实上被轻视的可能。3为了真正贯彻可持续发展战略，战略环评必须得以重视。它除了包括规划环评，还包括法规和政策环评。但是，开展战略环评的难度也不小。缺乏系统的战略环评理论和技术方法，部门间的合作机制有待完善，技术力量比较薄弱等。因此，在修改环境保护法时能否全面引入战略环评将是一项具有前瞻性和挑战性的工作。 其次，增加对规划和建设项目实施后可能对环境造成的影响进行跟踪监测的规定。环境影响评价报告书中不仅包含评价的结论、预防或减轻不良环境影响的对策、措施，后续的跟踪监测同样重要。这样的规定使得环境影响评价条款更完满，也能与环境影响评价法的规定遥相呼应。 最后，对于公共参与，应该放在环境保护法总则中作为基本原则加以规定，使其能贯穿到环境保护的各个领域，这也是环境保护法发展的必然趋势。 （二）对限期治理制度的完善 限期治理制度作为我国环境保护基本法律制度之一，在环境管理实践中发挥了重大的作用。除了环境保护法对限期治理制度作了明确的规定外，大气污染防治法、环境噪声防治法、海洋环境保护法等单行法都有相关规定。 依据环境保护法第18条、第29条、第39条规定，限期治理针对造成环境严重污染的企、事业单位或者是位于特别保护区域内的超标排污设施；限期治理的决定权由县级以上的人民政府行使；对逾期未完成治理任务的企、事业单位，除了加收超标排污费外，还可以处以罚款或责令停业、关闭。总结其特点，应从以下方面改进： 第一，扩大限期治理的范围。从环境保护法中规定的两类限期治理的范围来看，没有包括污染物排放超过标准的情形。而在大气污染防治法和海洋环境保护法中都对超过污染物排放标准的污染源进行限期治理作了规定。环境保护法应该作出同样的规定，从而强化国家的环境监督管理。 第二，将行为违法性作为限期治理的构成要件。环境保护法中不论是否污染严重，还是超标排污，都没有将它们定性为违法行为，限期治理也只是作为一种行政管理手段。而大气污染防治法和海洋环境保护法早已确定超标排污行为是一种违法行为，其中规定的限期治理是一种行政处罚手段，具有法律制裁性。因此，环境保护法中应该将违法性作为限期治理的要件，这样有助于强化企、事业单位的环境责任，提升污染防治的效果。 第三，将限期治理的决定权按辖区下放到各环境保护行政主管部门。环境保护法将限期治理的确定权授予给对被治理单位有直接管辖权的人民政府行使，而环保行主管部门只有很少范围的限期治理建议权和较低层次的决定权。这突出表现了“命令控制”型环境管理模式的特点，影响了行政效率的提高，易助长“地方保护主义”之风，也不利于该项制度经常全面地实施。由环保主管部门行使限期治理的决定权则有利于权责分明，提高行政效率，也是我国经济发展和环境管理制度发展趋势的需要。第四，增加对环境破坏进行限期治理的规定。环境保护法中的限期治理重点是针对环境污染行为。而对环境遭到严重破坏时的限期治理鲜有规定。限期治理作为恢复、补救措施同样适用于严重的环境破坏性为。例如，开发利用自然资源，对自然资源及生态环境造成严重破坏的，环保部门也应对责任人作出限期治理的决定。 （三）对排污收费制度的修改建议 排污收费制度是实施环境管理的一种经济手段。它源于1979年环境保护法（试行），经过20多年的发展，一些单行法如大气污染防治法、海洋环境保护法，2002年修改制定的排污费征收适用管理条例已突破了现行的环境保护法的规定，有必要对其进行修改。主要从以下两个方面着手： 1、将超标排污行为规定为违法行为。环境保护法第28条和第37条的规定表明超标排污行为并非违法行为，超标排污的只需交纳超标排污费。而大气污染防治法、海洋环境保护法早已将超标排污修订为一种违法行为，即“排污收费，超标处罚”。同时，依照标准化法和标准化法实施条例的规定，污染物排放标准是强制性标准，具有法律约束力，超过标准排放污染物即是违法，应给予行政处罚。所以，环境保护法应尽早确定“排污收费，超标处罚”制度，将其推广到水污染防治法、固体废物污染防治法等领域。 2、修改按单一的浓度收费为对不超标排污的按排放总量计征排污费；转向按浓度和总量收费。环境保护法规定的排污收费制度是建立在对污染物实行浓度控制的基础上的，未考虑区域的环境容量和污染物排放的总量，不利于整体环境质量的改善。我国水污染防治法、大气污染防治法和海洋环境保护法都明确规定了在特定区域的污染物排放总量控制度，排污费征收适用管理条例的规定也实现了由单一浓度收费向浓度与总量相结合收费的转变。实践中也已经采用了浓度与总量相结合收费的模式。这种转变要在环境保护法修改中反映出来。 （四） 明确清洁生产制度 清洁生产，是指不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料、采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施，从源头削减污染，提高资源利用效率，减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放，以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。4其实质是贯彻污染预防原则。从产品设计、原材料选用、生产工艺技术的采用和废弃物的回收利用等各个环节 实行全过程控制，真正从源头上防止、减少污染，促进资源的循环利用。 环境保护法第25条是对清洁生产的规定，但仅仅是作为企业所应承担的义务，没有规定义务违反后所应承担的责任，对于政府在清洁生产方面的责任也未有提及。2003年实施的清洁生产促进法对我国的清洁生产制度较详细地作了规定，比较丰富和完善了清洁生产制度，但很多地方存在不足，例如，着重于对工业生产领域的清洁生产的推广和实施，对公民个人在生活领域如何消费产品的问题没有涉及；同样，对政府及有关部门推行清洁生产的责任的规定不足。因此，在可持续发展战略思想的引领下，在大力发展循环经济的背景下，环境保护法有必要对清洁生产制度作出较为具体的规定，在清洁生产促进法的基础上，将相关规定的原则性与全面性体现出来，如明确清洁生产制度的主体、实施、责任等。（五）增加许可证制度的规定 许可证制度是指环境法所确认的，对从事可能造成环境不良影响活动的开发、建设或经营者，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后才能从事该项活动的一系列管理制度。5 实行许可证制度意义重大。它是加强对排污者监督管理的有效手段，是保护自然资源的合理利用和维护生态平衡的重要途径，也是实现我国环境管理战略思想三个转变的具体手段。我国许可证制度广泛地被运用于环境保护的各个领域：大气、水、危险废物的污染防治方面，对矿产、森林、渔业、土地等自然资源的开发利用方面，对野生动植物的保护方面等。相关的单行法、地方性法规或规章等为许可证的实行也提供了法律依据。但是，作为环境保护基本法的环境保护法却没有规定。即使该法的内容偏重污染防治方面，也未对排污许可制度有所涉及。在理论和实务界探讨最热烈的也是针对排污许可证制度。因此，在环境保护法的修改过程中，要将许可证制度作为基本法律制度规定下来。特别是对排污许可证制度，在污染防治一章中，更应予以明确。排污许可证制度具有明显和丰富的功能多样性、灵活机动性，适用于污染防治管理的全过程，是环境监督管理中普遍采行和优先适用的重要法律制度。我国现行的污染物排放许可证制度集中在水污染和大气污染排放上，环境噪声污染没有在单行法中作出规定，对占海洋污染绝大部分的陆源污染物排放没有设置许可证制度；并且各项污染物排放许可证制度法律依据不同，设定主体不明，层级混乱，程序也不健全。6如水污染防治法中未规定水污染物的排放许可，而水污染防治法实施细则、水污染物排放学许可证暂行办法、淮河和太湖流域排放重点水污染物许可证管理办法（试行）相对完整作了规定。办法自行设定行政许可权，违反了行政许可法有关行政许可设定权的规定。对此，在环境保护法的修改中确立排污许可证制度，统一规范，将对散落于各单行法、地方性法规或规章、规范性文件的规定产生指导性意义，也易于对该制度进行梳理、整合与拓展。 （六）增加生态环境补偿费制度 征收生态环境补偿费制度和排污费制度是征收环境保护费的主要内容， 它是对“污染者 付费，利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复“原则的反映，是环境保护的基本法理制度之一。而环境保护法因侧重于污染防治领域，仅规定了排污收费制度，其第19条规定：”开发利用自然资源，必须采取措施保护生态环境。“太过原则、模糊，对于采取何种措施及相应的法律责任没有具体规定。而实行征收生态环境补偿费制度能够保证生态环境资源的合理利用和持续发展，也为生态环境破坏的恢复和治理提供资金保障，凸显自然资源和生态环境保护的重要地位。我国除了森林法规定了森林生态补偿基金和对占用林地单位开征森林植被恢复费、草原法中规定的草原植被恢复之外，在生态环境补偿费方面没有统一的规定。建议在环境保护法修改中增加征收生态环境补偿费制度，对征收的对象、范围、标准等基本内容作出说明。 四、结语 环境保护基本法律制度是相对动态发展着的，作为环境保护法的支撑，在经历社会一系列变迁之后，理应作出适时调整。而环境保护法的修改是个很好的契机。正是此时，要抓住时代的脉络，贯彻新思想、新理念，以环境保护基本法律制度为基石，完善作为基本法的环境保护法。期待这次的修改能为环境保护法律事业的欣欣向荣推波助澜。 【注释】1 周珂著：环境法，中国人民出版社2005年版，第52页。 2 李启家：中国环境立法评估：可持续发展与创新，载中国人口资源与环境2004年第3期。 3 李淑文：完善环境影响评价制度的立法思考，载求索2007年第1期。 4 吕忠梅著：环境法学，法律出版社 2004年版，第249页。 5 周珂著：环境法，中国人民出版社2005年版，第 77页。 6 李启家、蔡文灿：论我国排污许可证制度的整合与拓展，载环境资源法论丛第6卷。探讨知识产权保护若干法律适用问题摘要：近年来，全国各地各级法院审理了大量商业广告侵犯摄影作品著作权的案件。司法实践中，在一些理论问题上存在广泛争论，在处理方法和裁判结果上也有所不同。试图对实践中几个争议较大的法律适用问题加以梳理，并在理论上进行探讨。 关键词：摄影作品；著作权；归责原则；共同侵权 1 归责原则 近年来，对于知识产权侵权的归责原则，理论界有采取无过错原则的倾向，以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。在广告侵犯摄影作品著作权案件中，采取何种归责原则，对于认定被控侵权人是否构成侵权，及其承担责任的方式均有意义。 对于侵犯知识产权的侵权人，无论其主观上是否存在过错，均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任，这一点已无太大的疑议。但是对于是否以过错作为承担损害赔偿责任的前提，仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是规定“在适当场合”无过错的侵权人才承担赔偿责任。对此，在我国的学理上和司法实践中，一般仍主张采取民法通则规定的过错原则。 2 各广告主体责任分析 2.1 广告主的责任 在广告主自行设计、制作广告，直接交由媒体发布，或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等)，再交由广告商进行制作后发布的情况下，该广告主就是广告制作者(或其中之一)，应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时，应当适用过错推定原则，推定广告主具有过错，判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下，对于侵权行为和过错的判定较为容易，但在实践中，这种情况并不多见。 比较常见的情况是，广告主把广告的设计、制作、代理发布等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告商经营，并向后者支付报酬。 如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，那么侵权广告的制作者就不是广告主，而是广告商。因此，应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。 即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为，仍有可能以不作为的方式侵权。即，如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其实施了侵权行为。这样一来，广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，就成了判定其是否以不作为形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为法理论，行为人“作为”的义务有三种来源，一是法律规定；二是合同约定；三是基于防范危险的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等。在此类案件中，原、被告之间一般不存在后两种关系。那么，判断广告主是否违反了“作为”的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。 根据民法原理，违法行为不适用代理。我国台湾地区学者认为，“侵权行为为违法行为，不发生意思表示发生效力之问题，无适用代理规定之余地。故代理人所为侵权行为之法律上效果，非得依代理之法则解为对于本人发生效力”。基此，即使广告主与广告制作者之间成立代理关系，对于代理人广告制作者所为的侵权行为，作为本人的广告主没有过错，也无需承担责任。 根据侵权行为法原理，“定作人对于承揽人之侵权行为，原则不负责任”，但应“就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，因承揽人之过失所加于他人之损害，负特殊侵权行为之代理责任”。只有定作人对定作、指示、或者选任有过失的，对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失，才应当承担相应的赔偿责任。如果广告主选任的广告商具有合法的资质，广告创意和主要创作元素也非广告主所提供，则应当认定广告主在定作、指示、或选任方面没有过失。 综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。 必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，如果再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权广告作品。 2.2 广告经营者的责任 广告法第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告发布者)联系，为广告主代理发布广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供代理服务；四是从事广告的设计、制作和代理业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供代理服务的情况最少，为其他广告商(广告设计、制作者)提供代理服务的次之，实行“一条龙服务”的最多。 由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者，既是侵权广告的设计、制作者，又是侵权作品的著作权人，作为广告行业的“业内人士”，其主观过错也是显而易见的，因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任，几乎不存在争议。 那么仅为广告主或者其他广告商提供代理服务的广告，经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。首先，如果广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品侵犯了他人著作权，仍然为其提供代理服务，则应依民法通则第67条关于“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定承担责任；其次，因为广告经营者作为广告行业的“业内人士”，是专门经营广告业务的企业，具有“因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务”，属于前述“社会活动安全注意义务”，所以即使不构成“明知”，广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务，而须承担相应的侵权责任。 2.3 广告发布者的责任 广告法第2条规定，广告发布者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。对于广告发布者否应对侵权广告承担责任的问题，分歧是明显的。世界版权公约第6条规定：“本公约所用出版一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；著作权法第57条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。由以上规定不难看出，在报纸之类的媒体上刊登广告作品，属于出版行为，其行为人公告发布者即为广告作品的出版者。 广告法第27条关于广告发布者对广告作品审查义务的规定，实际上是从保护消费者的角度出发，为广告经营者和广告发布者设定了审查广告内容是否虚假的义务，并不牵涉侵害他人著作权问题。 然而，无论行为人不履行哪部法律中规定的“作为”义务，都构成违法，应当承担相应的责任。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第20条规定了出版者的合理注意义务。该司法解释的规定，广告发布者对于广告作品是否侵犯他人著作权，未尽合理注意义务的，应当承担赔偿责任；如果广告发布者主张自身没有过错，则应承担举证责任；即使广告发布者没有过错，也应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此，上述第二种意见根据广告法第27条否定广告发布者的合理注意义务，并据此判决其不承担赔偿责任，是不正确的。但这种意见的合理之处在于注意到了广告发布的及时性。在报纸上发布广告，与发表文学艺术、学术作品等有所不同，它具有很强的时效性。因此对于出版者合理注意义务的要求不能太高，只要对广告经营者进行过询问、提醒即可。现在有的报社在接受广告发布业务时，首先告知广告经营者广告内容必须合法，不得侵犯他人的合法权利，然后双方签订协议，约定由后者对广告内容不发生侵权提供担保。广告发布者如果有证据证明已经能够做到了这些，应当认为其履行了司法解释规定的合理注意义务，据此应能免除赔偿责任。 另外，司法解释规定，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。但是报纸广告侵犯著作权案件有其特殊性，即侵权行为不具有连续性，侵权广告随报纸按日期分次刊登，一般不再版。即使是接连刊登，也是若干个侵权行为的集合，并非一个侵权行为的延续。换言之，如果在诉讼时侵权行为已经停止了，就不宜判决出版者承担“停止侵害”责任。 3 诸侵权人是否构成共同侵权 民法通则第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但对于何种情形才构成共同侵权，并无明确的规定。由于法律规范具体内容的缺陷以及我国共同侵权理论的缺失，加之知识产权案件的特殊性，司法实践在法律适用上存在差异。在侵权行为法上，对判定共同侵权的标准存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”认为诸侵权人间须有意思联络及行为分担；“客观说”认为只要诸侵权人的行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。 3.1 根据共同过错判定共同侵权 对共同侵权行为中“共同”的含义，我国的学理和司法实践普遍采纳或者承认“主观说”中的“共同过错说”。王利明教授认为，“共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意也包括共同过失”。据此，应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广告发布者如果具有主观上的共同过失，则构成共同侵权。 在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，认定诸侵权人具有共同过失是比较困难的。由于如何界定“共同过失”的概念，只有学术观点，并无法律依据，使得认定具有过失容易，认定共同过失困难。在传统民法理论和德、日等国的立法上，共同过错仅意味着意思联络，但在目前我国内地主流学术观点和司法实践普遍倾向于共同过错包括共同过失的情况下，应当根据这些学术观点界定何为共同过失。王利明教授认为：“所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。他们都认识到某种损害后果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果”。基此，只要广告主、广告经营者、广告发布者有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。 无论是自行设计广告作品的广告主，还是专业经营广告业务的广告商，作为广告作品的制作者，必须且有条件自行制作广告所需摄影、绘画等作品，或者向权利人支付报酬而使用其作品，若未经许可使用他人享有著作权的摄影作品，则在主观上应当是故意的。未经权利人许可向广告经营者提供他人享有著作权的图片资料的广告主，要么是剽窃，要么是放任，均属故意；广告经营者只有在广告创意或者图片资料由广告主提供，或者仅为他人提供代理服务时，才因不履行专业审查义务而属过失侵权：除非有证据证明属于故意，负有合理注意义务的广告发布者未尽“作为”义务，一般属于过失。 王利明教授指出：“原则上，共同过错通常是指数个行为人的行为或者为共同故意，或者如果诸侵权人中有的是故意，有的是过失，那么也不宜认定他们具有共同过错”。因此，在广告主、广告经营者、广告发布者有的故意、有的过失实施了侵权行为的情况下，不应认定其因具有共同过错而构成共同侵权。 3.2 不具有共同过错是否构成共同侵权 最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释在承认共同过错致人损害构成共同侵权的同时，釆用“客观说”，并创造了“直接结合”与“间接结合”这一对概念。该解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。简言之，诸侵权人的行为造成同一损害后果，属直接结合则构成共同侵权，属间接结合则不构成共同侵权。 笔者认为，在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，不宜以“直接结合”与“间接结合”的标准判定共同侵权。主要原因有二：第一，知识产权案件的特殊性决定了对于“直接结合”与“间接结合”的区分与界定更加困难。比如我们所讨论的这类案件，侵害行为肯定不具有“时空同一性”，是否就可以断言侵害行为肯定不属于“直接结合”了呢?这在实践中不好把握；第二，“直接结合”与“间接结合”理论与“共同过失”理论相矛盾，不能同时并用。对于办案法官来讲，“共同过失”的概念就不易把握，很可能出现理解不一致的情况。就笔者对“共同过失”概念的理解，只要诸侵权人均具有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。这样一来，就不存在“虽无共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情况了。 因此，处理此类案件，在诸当事人均实施了侵权行为但不具有共同过错的情况下，不宜认定共同侵权并判决其承担连带赔偿责任。 参考文献 1梁彗星.民法总论.北京：法律出版社，2001，250251. 2转引自黄立.民法债编总论M.北京：中国政法大学出版社，2002，390 有关知识产权法的价值透析摘要：知识产权法是法学的一个分支,知识产权法具有普通法律的共同价值,但由于知识产权自身的特殊性,知识产权法的价值内涵又有深刻的变化。本文在对价值和法律价值进行界定的基础上,结合一般法律所表现的价值,对知识产权法的价值内涵进行了具体分析。 关键词:价值 法律价值 知识产权 知识产权法 一、价值的含义 “价值”一词在不同的学科领域有不同的含义。从经济学理解,价值是商品固有的一种属性,它是凝结在商品中的无差别的人类劳动的具体体现。马克思指出,“如果把商品体的使用价值撇开,商品体就只剩下一个属性,即劳动产品这一属性。”作为哲学上的概念,“价值,就是在人的实践认识活动中建立起来的,以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系,是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。”从这个角度,可以将价值理解为客体对满足主体需要的积极意义。 我们通常所说的价值是从哲学层面来理解的。价值是对主客体相互关系的一种主体性描述,是客体满足主体需要的关系。人们认为,在一切主客体的对象中,主体是按照“主体的内在尺度”和“客体的尺度”来活动的,主体的活动同时把这两个尺度运用到对象上去。在主客体相互关系中,客体是否按照主体的尺度满足主体的需要,是否对主体的发展具有肯定的作用,这种作用或关系的表现就成为价值。价值具有个体、多维和时效等特点,这主要是由于主体尺度在实践和认识活动中的差异性引起的。 二、法律价值的内涵和具体表现 法律价值是价值的一种,法律价值的概念与哲学上关于价值的概念有关。法律价值同价值的概念一样,也体现了一种主客体之间的关系,法律价值就是法这个客体对于满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小,既取决于这种法律制度的性能,又取决于一定主体对这种法律制度的需要,取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。法律无论其内容或目的,都必须符合人的需要,这是法律价值概念存在的基础。法律价值是通过主体的认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。 法律价值具有两个特征,即客观性和主体性。法律价值的客观性是指法对主体的积极意义,不管主体认识到没有,都是客观存在的。法律价值的主体性是指法的价值是在主体的意识中得到反映的,主体对客体价值的评价是主观的。法律价值是相对于主体的需要而言的,主体需要的可变性,决定了法律价值的可变性。法或同一法律制度对不同的主体来说其价值是不同的;不同的时间、不同的地点的同一主体,其价值也是不同的。没有脱离具体历史条件下一定主体需要的绝对的、永恒不变的法的价值。因此,探讨法律价值一般要从主体的需要入手,这种需要至少应该具有普遍意义,代表人们对美好事物的追求。一般来说,人们都有对自由、秩序、正义、效率的需求,不同时代不同社会的法在不同的意义上,都对满足这些需要有积极意义。目前理论界对法律价值的具体内容存在不同的理解,有的学者认为,法律价值主要包括秩序、公平、个人自由、实用性、效益性等。有的学者认为法律价值即法律所追求的目标和所要达到的目的是非常多的,如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正义等。张文显先生则认为法律价值主要体现为秩序、自由、效率和正义,但这也并不是法律价值的全部。总体而言,关于法律价值的内容虽然法学家们还没有取得一致的意见,但正义、公平、自由、安全、秩序、效益等被法学家认为是法律的基本价值。 三、知识产权法的价值 知识产权法具有法的一般价值,但由于知识产权客体的独特性,以及知识产权制度产生的特殊性,决定了知识产权法律价值取向的特殊性。知识产权法的价值在以下四个方面具有鲜明的特点。 1.自由 法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体,然而其最本质的价值是“自由”“法典就是人民自由的圣经”。从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。法律价值上所言的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。自由体现了人性最深刻的需要,人类活动的基本目的之一,便是为了满足自由需要、实现自由欲望、达成自由目的。我们追求的共产主义社会,最终也是为了实现人的充分而全面的自由。体现在法律上,法律必须确认、尊重、维护人的自由权利,以主体的自由行动作为连结主体之间关系的纽带。就法的本质而言,法以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人们自由的,如果法律限制了自由,也就是对人性的践踏。 知识产权法同样包含了自由价值。自由总是和权利相联系的,知识产权法确认了著作权人、专利权人、注册商标所有人、商业秘密拥有人等享有的多项权利,权利人可以按照自己的意愿对法定权利自由行使。如作品创作完成后,作者可以按照自己的意志决定署名和发表;商标设计完成后,商标所有人可以自由决定是否注册、何时注册、何地注册;发明创造完成后,发明人或设计人可以自由决定是否申请专利、申请何种专利、在哪些国家申请专利;商业秘密拥有者有权自由决定将其技术秘密或经营秘密公开与否。知识产权法对创新成果进行保护,一旦成果完成人依照法定程序登记、注册、审批后,成果完成人就会获得法定权利,这些权利保障了权利人对知识产权的自由行使和处分。 但相对于其他财产法而言,自由价值在知识产权法中的地位相当较低。由于衡平社会利益和个人利益之间存在的冲突,在充分保护个人利益的前提下,知识产权法对权利人的自由进行了某些必要的限制。如,在著作权法领域,各国都规定了著作权的保护期限、合理使用制度、法定许可和强制许可制度等;在专利法领域,除了规定专利的保护期外,许多国家规定了强制许可制度,规定了专利权人积极实施专利的义务等;在商标法领域,很多国家法律规定了商标权人使用商标的义务,否则可能被视为对商标权的抛弃。总之,自由是知识产权法的价值目标之一,但权利人行使权利的自由受到了更多的限制。 2.秩序和谐 法学上所言的秩序,主要是指社会秩序。它是指人的社会活动、行为具有一致性、连续性、确定性。人天然具有对秩序的需要,由不同的人所组成的社会要得以维系其存在和发展,就必须确立基本的秩序形式。法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用,任何一种法律都要追求并保持一定社会的有序状态。可以这样说,法律总是为一定秩序服务的,在秩序问题上根本不存在法律是否服务于秩序的问题,所存在的问题仅是法律服务于谁的秩序和怎样的秩序问题。在全球化与现代化不断发展的今天,面对社会冲突扩大化、法律和经济全球化、科技与文化多元化、环境问题复杂化等等,构建和谐社会成为时代的主题和最强音,与此相应,和谐也就成为法的价值追求。 知识产权法在很大程度上维护了和谐的社会秩序。知识产权法的调整对象是确认、保护和利用知识产权过程中产生的各种社会关系,不仅包括智力成果创造者、传播者、使用者和社会公众之间的利益关系,还包括本国智力创造者与外国智力创造者之间的利益关系,以及不同国家在知识产权保护上的利益关系,也包括人与文化自然的共生关系。对这些社会关系的协调决定了知识产权法必须以和谐为其价值目标,即知识产权法的目的不仅在于保护智力创造者的权利,促进知识的传播和有效配置智力资源,还要保证人与文化自然的和谐共生状态。知识产权法在确保知识产权人基本权利的基础之上,通过在时间、效力、使用等方面的限制,使公众自由接近信息的机会不受影响。这种限制不仅提供了利益主体间得以互动和交换的规则,对智力活动构成了有效的激励,而且达成了利益主体之间的宽容和妥协,从而形成了不同利益主体可预期的行为规则和规范,使利益矛盾和冲突对社会秩序混乱的威胁程度大大降低,由此获得了一个稳定与和谐的秩序。3.公平 公平价值是知识产权法的基本价值之一。公平与正义、公正、公道等词虽不同,但它们所表达的意思基本相同,都是人类所追求的一种理想状态。公平存在于人与人之间的相互交往中,是在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态。 由于科技的发展,科技在现代社会中的意义日益突出,国与国之间的竞争越来越表现为科技实力的竞争,进而表现为知识产权和人才的竞争,知识的重要性被人们普遍认可。新知识的创造不是一件容易的事情,它的产生融入了创造人艰辛的劳动,花费了创造人大量的人力和物力,所以说创造性成果也是人类劳动结晶,知识产权具有内在的价值属性。例如,商标的产生凝聚了设计人的心血,商标所有人也要投入商标设计费、注册费、维护费、广告费等,这一切费用和脑力消耗都通过商标所附着的商品的价格表现出来。发明创造的完成更是不易,发明创造人投入研究而购买仪器、设备、原材料等的费用不菲,有的发明创造需要成百上千的科技工作者协同劳动,成果完成人理应享有对其脑力劳动产品的所有权。进行创造是要付出代价的,然而随着计算机技术和信息技术的发展,信息的传播是瞬间的事情,如果不对知识产权加以特殊保护,他人可以随意复制、模仿、使用创造人的劳动成果,在与创造人进行市场竞争中他人明显会取得竞争优势。创造人为完成成果进行了先期成本投入,他人对成果基本是不劳而获,这就决定了创造人与他人竞争条件的不对等,这种状况的出现显然对创造人是不公平的,最终会抹杀整个社会对发明创造的积极性,进而阻碍科技的发展和人类知识的传播。正是因为为了衡平成果完成人的利益,保护公平竞争的社会环境,各国才纷纷确立了知识产权制度。但另一方面,人类社会追求知识是永无止境的,对知识的渴望是人类的一种需求,如果过分保护知识产权,这必然会限制人类追求知识的自由,也不利于人类进步和知识的传播,并且对知识的独占达到一定规模就形成了对知识的垄断,这种结果反过来又是对他人的不公平,所以知识产权法对权利往往加以限制,知识产权法的一系列制度设计都充分体现了公平、正义。 4.效益激励创新 效益是指作为一定效果的利益。法对主体之所以有价值在于它能够给主体带来一定的效益,满足主体的需要和利益。而创新是社会发展的不竭动力和前提,人类社会的发展史就是一部创新史,对新事物、新知识的发掘是人类永恒的追求,鼓励创新符合人类的需要和利益,因此创新是法所追求的效益价值。在现有法律体系中,知识产权法最能有效保护创新成果、激励创新,它能够保证整个社会对创新的需要和利益,可见知识产权法是具有效益价值的。知识产权法中融入了人们对价值的追求和思考,从法律价值的概念上来说,是对创新的保护,这一点也是知识产权法对人们在知识经济背景下的需求和满足,也是知识产权法所要体现的价值追求。 创新是知识产权法的主导性价值。众所周知,知识及信息等知识产品作为主要的并且是直接的生产要素参加创造经济价值,已成为知识经济时代的显著特点。知识产权法所确立的知识产权制度相对于知识产品这一生产要素参与分配,以及对技术进步和技术创新的反映和调整是最密切和及时的。知识产权制度作为特殊的机制,在界定知识产权私有权属性的同时,又制定了公开制度、在先权利保护制度等,这些制度的设定合理地划分了生产者和使用者的权利和义务,对促进和保障权利人个人的创新行为和对整个社会创新的连续性、合理性起着重要作用。同时,知识产权法的保护机制又融入在“发明开发扩散”的整个过程中,它整合和协调了个人的创新和社会的创新,它所追求的主导性价值就是创新。 参考文献: 1孙伟平.事实与价值休谟问题及其解决尝试M.北京:中国社会科学出版社,2000.99. 2李顺德.价值论M.北京