精神病辩护的困境(陈少文学术演讲文字稿).doc

精神病辩护的困境2008年12月18日，我在华中科技大学法学院作了一场学术报告，以下为华科学术午餐小组整理的文字稿，已经过本人审阅，转载自华中大法律网。感谢许清同学和肖新林同学的辛勤劳动。 主持人齐海滨：大家中午好，第五十五期学术午餐会现在开始。今天是一个特殊的日子，正是第十一届三中全会召开的30周年纪念日。这是一个改写我国社会、民族、甚至当代世界历时进程方向的重要历史事件。所以说，我们第五十五期学术午餐正好躬逢其盛，显得有些特别意义，在此特别提示一下。今天的主讲人是陈少文博士，陈老师的讲题很有意思，是“刑事司法对危险性的治理以精神病辩护为例的分析”。下面有请陈老师来主讲，大家欢迎！(掌声)主讲人陈少文：非常感谢华中科技大学法学院给我提供这样一个和大家交流的机会，也感谢我的导师百忙之中抽出时间来到这里。我们读书人切入社会的方式就是用自己的学术研究来推进社会的进步，我今天准备讲的题目是我最近正在思考的一个问题。因为文章正在写作当中，所以呈现出来的文本是一个不太完善的东西，希望大家指正。下面我就直接切入主题。2006年发生了一起震惊全国的案件，陕西汉阴市一个叫邱兴华的人因为怀疑道观里有人调戏自己的妻子，所以在道观中连杀十人，中间有很多人和他毫无冤仇，邱兴华杀人后甚至将被害人的尸体剖开将内脏取出在锅中翻炒。这个案子发生以后震惊全国，汉阴警方在进行搜捕时就被各地媒体广为报道。但是最为引起世人关注的事情发生在案件的审判过程中。当地中院一审判处邱兴华死刑。在二审阶段，邱兴华的妻子向陕西省高院提交了要求鉴定邱兴华精神病的申请。她提供了一些证据证明邱兴华家族有精神病史。与此同时，贺卫方教授、何兵教授、何海波教授、龙卫球教授和周泽教授5位法学家联名撰写公开信请求陕西省高院以邱兴华案件作为契机，推动中国精神病鉴定启动权的改革。无独有偶，广西原司法鉴定组组长、权威鉴定专家刘锡伟教授，从一次研讨会上回来后意外地看到了本案的介绍，他认为邱兴华的情况正好符合他新近的研究成果，属于一种新型精神病患者，然后就开始为邱兴华奔走，希望陕西高院能够允许为邱兴华进行精神病鉴定。可见，中国的法学家关注的是邱兴华案件中精神病鉴定的制度问题，这也是我的一个兴趣点，但是，我对本案关注的角度和这些学者又不尽相同。我联想到很多其它类似的案件，比如，杨佳案件的精神病申请被驳回，马加爵精神病鉴定的申请也曾被法院驳回，还有很多其它类似案件都有类似的情况发生。我所思考的问题是，法官批准进行鉴定是一件非常简单的事情，而法学家的要求也很容易满足，但为什么在学者和法官之间就出现了如此之大的矛盾？同意启动鉴定程序既然这么简单，法官究竟为什么不愿意采纳？法官为什么总是采取和程序正义背道而驰的立场？是因为他素质低下、观念落后？还是有什么其他原因？所以，我今天报告的主题就是要探究一下刑事司法当中到底有一种什么深层逻辑，使法官经常甚至是必须放弃对程序正义的维护。其实世界各国都有精神病人不负刑事责任的规定。比如日本刑法第39条规定：“心神丧失者不负刑事责任”。我国刑法第18条也规定“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。这种规定的理论基础是刑事古典学派中的意志自由论，该理论认为，每个人都有意志，这是人和动物相区别的根本原因，而意志必然是自由的，就像物体必然有重量一样。黑格尔、康德对自由意志进一步加以研究并在哲学中确立了它的地位以后，刑事法学家建立了一个学派叫“刑事古典学派”，认为每个犯罪人都有自由意志，人是在自由意志之下去实施实施犯罪行为的。因为他可以选择做善事或是做恶事，如果他选择了做恶事，那么法律就可以责难他、否定他、谴责他。如果他在不能选择的情况之下做了恶事，法律就不能责难他、否定他、处罚他。所以古典学派认为，对一个人处罚的根据是他可以从善而不从善。所以意志自由论成了人们处罚犯罪的一个依据，由此形成了刑事古典学派的核心刑罚观念：以在自由意志支配下的“行为”作为处罚对象。自由意志论和行为中心的刑罚观是古典学派非常重要的两个基石。既然意志自由，既然处罚行为，古典学派对于精神病人的态度就非常明显了。精神病人没有自由意志，不能控制自己的行为，所以他的行为不具有可责难性。因此，古典学派对于精神病人一律规定不负刑事责任。我们了解了各国的现行规定，也分析了该规定的理论基础之后，下面我们简单地梳理一下精神病鉴定在启蒙时代确立以后所遇到的技术上的难题。德国在日耳曼法时代就有一种传统，即由那些所谓的法医医师向法庭证明某人有没有精神病。但我看了很多的专著，包括何恬教授的重构司法精神医学：法律能力与精神损伤的鉴定和美国法律文库里的死刑论辩中的一个相关章节，这两本书里都说，精神病鉴定是20世纪才发展起来的一门科学，到现在为止都还没有发展成熟。我看到这里的时候就感到很奇怪，在大陆法系形成之前的日耳曼法时代，法庭的医师到底是依据什么标准判断被告究竟有没有精神病的？既然当时没有科学的检验器材，也没有科学的检验标准，甚至遗传精神病密码都还没有破译，那个时候的人们究竟是根据什么去鉴定精神病的？是根据科学、经验，还是仅仅根据臆测？我觉得，在启蒙时代确立精神病不负刑事责任这一规则，更大程度上只是一种象征意义，是一种与旧司法彻底决裂的象征意义。而这一规则在实践中的实施无非可能产生两个结果：第一，由于法律规定完全不切合实际而被弃置不用。比如，在英国历史上，为了加强对犯罪惩罚的严厉程度以震慑犯罪，甚至连盗窃都要处以死刑，但这种极其严重的处罚却并没有导致犯罪的减少，像老子所说的“法令滋彰，盗贼多有。”相反，陪审团在审判时因为害怕判处盗窃后被告会被处以死刑，而在同情心的驱使下干脆判处被告无罪，一种看似相当严厉的刑罚实际上却根本得不到适用。精神病鉴定在当时也很有可能是这种情况，只要是精神病就不负刑事责任，虽然“看上去很美”，但在实践中很有可能被弃置不用。另外一个后果是，在没有技术检验标准和科学仪器的情况之下，规定精神病人不负刑事责任，很容易导致一些人伪装成精神病人，从而蒙混过关。这是有证据证明的，但由于时间关系没有办法过多展开，如果各位感兴趣，可以去看一下法国著名哲学家福柯写的一本非常经典的书古典时代疯狂史，还有他在法兰西学院做的演讲，题目叫“不正常的人”。这两份资料都对古代的精神病鉴定有非常详细的史料梳理，也证明了我的这个观点。现在我们看到，启蒙时代精神病鉴定存在很大的技术缺陷，但是当时却硬性地规定了不负刑事责任，可见实践中会发生什么结果。我们再来看看现在，现在的技术鉴定到底发展得怎么样呢？即使在今天，精神病鉴定仍有很多技术难题。第一，精神病鉴定缺乏真正客观的方法和成熟的鉴定技术和科学标准。对于邱兴华案件，刘锡伟教授激烈地批评了中国人民公安大学的李玫瑾教授，认为邱兴华没有做精神病鉴定，李玫瑾是罪魁祸首，但李玫瑾觉得自己非常的冤枉。双方争论的焦点在哪里，我给大家提供一个细节。当时李玫瑾教授因为过于繁忙，就委托了中央电视台的记者带着自己设计的几十个问题，对邱兴华进行当面测试。通过这种简单的问答，然后将邱兴华回答的结果带回北京，李玫瑾根据回答判断邱兴华精神是否正常。大家想一下，如此重要的精神病鉴定通过问答的方式，这到底是一种经验的判断还是一种科学的判断？会不会有人伪装成精神病，从而逃避法律的制裁呢？当然有可能，古代的孙膑不就是因为伪装成精神病才逃脱了自己同窗庞涓的迫害吗？我们再看一个现实中的一个例子，北京青年报1999年9月20日曾经报道过一个案例。因为一件小事与对方发生口角的张某掏出随身携带的裁纸刀猛刺对方胸腹部，对方失血过多，休克死亡。案发以后，由于被告在卫生学校曾经学过一些精神病知识，认为只要自己伪装得好，就能逃避法律的制裁。结果在进行精神病鉴定的医生面前装疯卖傻，蒙过了鉴定人员，并获得了一张鉴定证书，上面写的是精神病患者。啪！盖了一个大章，然后就被无罪释放，也没有采取任何强制医疗措施。他觉得杀人很爽，而且再次杀人还是会被鉴定成精神病，还可以被无罪释放。北京青年报给这篇报道起的标题非常的精彩：精神病鉴定？杀人执照！。有人说这是不是只是中国的现象？也不是。由于这种现象在世界各国都时有出现。我们还可以举个例子，日本有一个著名的社会派导演叫森田芳光，他曾经拍了一部电影刑法第39条，日本人拍片子比较沉闷，但是我看了以后却非常兴奋。这部电影里就反映了一个细节：主人公柴田用极其残忍的手段杀害了一对夫妻，在被警察抓到以后，一个即将退休的老法医和一个刚刚走进法医队伍的女法医对他进行了联合鉴定，鉴定也是采用问答的形式，老法医问了几十个问题以后，最后鉴定为精神病患者，法庭宣布无罪释放，但是那个年轻的女法医却仅凭直觉认为好像没那么简单。片子中拍了很多细节，她总觉得有问题，要求重新对被告进行鉴定，最终在法庭上证明柴田的精神病的确是伪装的。整个谎言被拆穿以后，法官问被告为什么要伪装成精神病患者，柴田在法庭上做的一段陈述，给学法律的我很大的震撼。他说，十岁时，有一天晚上，我六岁的妹妹一直没有回家，第二天早上才发现她在树林里被人奸杀了，但凶手在法庭审判时被鉴定为患有精神病而逃脱了法律制裁。柴田从此开始仇视社会，但他并没有去找凶手复仇，他把所有的仇恨都集中到了日本刑法第39条之上，认为“精神病人不负刑事责任”的法律规定才是真正的凶手。长大后，他找到当初的凶手，用极其残忍的手段杀害了他们，然后伪装成精神病者，他想用刑法39条来反抗社会。通过以上这些例子，我们可以感受到，对于精神病现在还缺乏一种客观和科学的鉴定方法，因此难免出现以上所说的这么多的鉴定错误。第二，即使医学上将来发展成了相对确定的检验标准，医学的标准和法学的标准也不一样。我发现，英国经过长时间的精神病辩护，最后总结出一条规律：精神病的鉴定最后一定要由法官说了算。精神病医师出具的只是专家证据，只是对其精神状态的一种判断，而绝对不能左右判决的结果，法院对其是否应当承担刑事责任享有最后的决定权。1984年，美国国会也通过类似的法案规定精神病的鉴定一定要由法官说了算，精神病医师出具的只能是专家证据，两个国家的规定如出一辙。但是反观中国的立法，中国79年刑法规定，精神病人不承担刑事责任，而97年刑法增加了一句话，精神病人“经法定程序鉴定确认的”，不负刑事责任。把判断是否应负刑事责任的权力交给了鉴定人，只要经过鉴定程序鉴定确认，就可以不负刑事责任。因此，我认为，即使医学上将来有了一个科学的鉴定标准，我们也不能够让精神病医师对刑事责任问题享有最后的决定权。第三，精神病鉴定的错误率相当之高。1999年中国山东发生一个案件，一个妇女把自己的孩子活活摔死了。我们都知道，虎毒尚不食子，何况人类？因此人们都觉得她有精神病，从而非常例外地对她进行了精神病鉴定，总共鉴定了三次，但每次鉴定的结果都不一样。我们再来看一下西方。1951年，德国有一个叫希福特的教授研究了海德堡医院的鉴定结果，发现当中与第一次鉴定意见相同的只有45.7%，而不同意见则有54%，在责任能力的鉴定意见上也有非常大的差异。我们再来看看美国刺杀里根总统的欣克利案件，欣克利刺杀里根总统未遂后，人们对他进行了精神病鉴定，第一次鉴定结果认为欣克利没病，可第二次鉴定却完全推翻第一次的鉴定结果，确认为有病，而且病得不轻，最后哥伦比亚地区法院根据第二次鉴定结果，判定欣克利无罪，由此引发了美国精神病辩护制度轰轰烈烈的修改。通过这几个例子我们可以看到，精神病鉴定的问题非常之大。那么现在问题就来了，当我们看到精神病没有科学的标准，同时错误率又相当高的时候，一旦鉴定错误，犯人被释放后会对社会带来何等严重的后果。邱兴华案件发生以后，整个媒体上铺天盖地都是要维护邱兴华进行精神病鉴定权利的声音，但也出现了一些不同的声音，人民大学的李奋飞博士写了两篇文章，一篇是为什么人们对杀人恶魔充满同情？，另外一篇文章的标题就非常值得人思考假如邱兴华真的患有精神病？。我们不妨根据这个题目来设想一下，假如邱兴华真的患有精神病，后果会怎么样？无罪释放。我给大家说一组数字，中国社科院刘仁文教授在地方调研时，听说某县今年以来共发生16起杀人案件，其中30%是精神病人所为。对这30%的杀人案件，只要鉴定行为人是精神病就只好放人。而被放回社会以后又没有人监管，结果再次犯罪。所以导致的第一个危害结果就是可能再次犯罪，给整个社会带来极大的威胁。第二，可能会产生被告伪装成精神病逃避法律制裁的情况。刚刚介绍的影片就是一个很好的说明。精神病人被放归社会后，我们既没有对精神病人采取强制医疗措施，也没有由家属对其严加看管，此时，我们在保护了精神病人权利的同时，却让更多无辜人面临生命财产的危险。那么，我们究竟应该保护谁的利益？精神病人还要不要保护？社会利益和个人利益如何调和？正是对这些问题的思考在西方催生了一个崭新学派的诞生。意大利有一个非常著名的犯罪学家叫龙勃罗梭，就是他发明了著名的“天生犯罪人论”。龙勃罗梭生活的年代犯罪激增。他十二岁时就研究罗马考古学，但后来兴趣转向精神学，担任了都灵大学精神病学教授，而且当了精神病院的院长。后来当过很多监狱的狱医，有机会到很多监狱去对罪犯进行实证的接触和研究。1871年，有一个地方逮捕了一个叫维莱拉的土匪头目，邀请龙勃罗梭对维莱拉的尸体进行解剖，他意外地发现，维莱拉头颅的枕骨上有一个明显的凹陷，根据人类学的研究成果，这种身体特点是古代野蛮人才会有的。他突发灵感：是不是这些犯罪人的生理结构就决定了这些人将来一定会犯罪？是不是一出生就决定了这个人有犯罪基因？如果这类人一辈子都没有犯罪，并不是因为别的原因，而仅仅可能因为你活的时间不够长，还没有得到犯罪的机会。龙勃罗梭的天生犯罪人理论开辟了西方一个非常重要的学派，就是和刚才我讲的刑事古典学派相对应的刑事实证学派。这个学派有个非常重要的特点：不但不再看重自由意志，甚至把自由意志全部否定，它也不再关注犯罪行为，而仅仅关注带有危险性的个人。刑事实证学派兴起以后，意志自由论被推翻，行为中心的刑罚观也被推翻。刑法开始关注行为人的危险，而不再像以前一样关注行为本身。当这样一个转向发生以后，龙勃罗梭的两个学生继承了他的思想，一个是加洛法洛，一个是菲利。加洛法洛紧接着就提出了一个专门针对精神病人的想法，精神病人一旦被发现就应将其永远关押，直至痊愈。而菲利的博士论文题目就是刑事责任论与自由意志之否定，把古典学派的理论基础全部推翻。而且菲利后来还当上了意大利刑法修改委员会的委员长，专门制定了以他名字命名的菲利刑法草案，他提出的改革建议相当的极端，要用危险性代替行为，要用保安处分代替刑罚。就是说，只要一个人有危险性，哪怕他还没有犯罪，也要把他关起来，而不是像以前一样只有实施了犯罪行为才能对其进行惩罚。当时社会因为犯罪现象激增，客观上需要这种理论的出现，所以这种观念产生了很大的冲击性，形成了刑事实证学派。但是当时这个法典没有得到采纳。虽然当时菲利的法典没有被采纳，但在后来由此形成了两股学派的合流，古典学派和实证学派的折中。怎么折中的？有一个契机，就是刺杀美国里根总统的欣克利案件。1981年，26岁的无业游民欣克利喜欢上了一个年仅十四岁的演员朱迪，特别想向朱迪表达爱意，但是他怎么表达对方都不接受，后来他发现影片当中，朱迪对一个人一见倾心，而那个人就因为开枪射杀了正在竞选的总统从而赢得了姑娘的芳心。欣克利决定效仿，以引起朱迪的注意，他临行前写下一封遗书，声明自己这样做是为了证明对她的爱情。当他开枪行刺总统以后，他的父母开始申请为其进行精神病鉴定，第一次鉴定结果为没病，第二次鉴定结果为有病。哥伦比亚地区法院依据第二次鉴定结果将其无罪释放。还有一个类似的例子，在英国，有个叫麦克纳顿的人刺杀首相秘书，结果经精神病鉴定其有病，后来被无罪释放，由此形成了麦克纳顿条例。在美国、英国同时发生的这两个案件，被中国学者用来论证要对邱兴华鉴定的案例，恰恰是西方精神病制度的分水岭。欣克利案件并没有引起美国人民对程序正义的欢呼，相反却引起了全美国的反思。美国当年就有三个州废除了精神病辩护事由，1995年又有一个州废除了精神病辩护。现在共有四个州，不准进行精神病辩护，即使是精神病患者也应负刑事责任。这是非常极端的做法。还有一些州采取了一种定罪与量刑程序分离的做法，即在定罪阶段，先审理犯罪行为，只要杀人就判你有罪；到量刑阶段再看你是不是有病，如果有病就减轻处罚。这就是一种折中的方法，把程序分为两个阶段，一个阶段解决行为问题，另一阶段解决危险性问题。所以西方由此出现一个名词叫“有罪但有精神病”。所以，在美国很多州精神病已经不能被无罪释放了，而是先判你有罪，再把你关起来，从轻处罚。有人说这是不是一个特例？不是。瑞典也是这么做的，英国也是，还有很多资料能够佐证。很多重视社会防卫的国家都采取了类似的做法。第三，还有一种叫保安处分的做法。这种制度是由德国刑法学家克莱因首先提出的。他认为，如果发现一个人有危险，就直接把你关起来，不用等到犯罪行为发生。这就叫保安处分，在刑罚之外专门设立这种制度。只要发现你有精神病，不管你杀没杀人，就用一种保安处分的方式把你先关起来，在此期间不断地进行精神病鉴定，发现你痊愈了才放出来。这是第三个做法。由于时间问题我就不展开了。现在，我们再回头看看我国法官为什么不敢启动精神病鉴定程序，就非常容易解答了。第一，我国现在的庭审是定罪与量刑合一的，定罪和量刑问题是一起审理、一起解决的。所以犯罪行为和犯罪人的危险性必须一并加以解决，刑事实证学派的观点在我国的制度环境下几乎无法得到很好的体现。第二，我国没有专门针对未然犯的保安处分制度，即使知道某人有很大的危险也不能把他先关进来，必须等他犯罪才能处罚。第三，我国强制性医疗措施还没有建立，虽然刑法规定精神病必要时由政府强制医疗，但政府掏不出这个钱，也没有这个财力、人力，从而一直流于非监管状态，政府不承担责任。第四，我国的法官不只是简单依法裁判，更肩负着维护社会治安的职责。广东曾经发生过一个很有名的案子，莫兆军法官严格按照证明责任作出判决，结果被判败诉的夫妇两人在法院门口喝农药自杀身亡。受害人家属和民众开始上访，当地政法委为了平息民愤，只好要求给依法裁判的莫兆军法官判处玩忽职守罪，但因为莫兆军确实有些冤枉，因此做了一个折中，缓刑三年。可见，中国的法官并不是简简单单地依法裁判，他们身上肩负着维护社会治安的职责，必须考虑危害社会的后果。第五，中国尽管让被告人来承担证明自己有病的责任，但是启动精神病鉴定的权利却不在被告方手上。也就是说，证明的义务在你身上，启动的权力却在法官手上。所以这种权利义务的不配套使中国的被告人申请精神病鉴定难上加难。现在，我们可以得出一个结论，中国刑事法律处遇精神病人的制度途径太少太少。中国的法官只有两种选择，要么“一放了之”，要么“一杀了之”。一放了之对法官而言风险又如此之大，法官当然只有选择“一杀了之”。所以，在我们评价法官素质低下，观念落后的时候，我想我们无法解释为什么学者一旦当了法官以后，观念怎么突然之间也“落后”了？为什么一个博士毕业的法官在判决案件的时候，他的素质就突然之间“降低”了呢？这其实根本不是观念和素质的原因。美国有个学者叫悉尼胡克，他写了一本书叫历史的遗产，里面有一句话非常得经典：“原因的原因不是原因”。观念、文化、素质都不能解释我们现在刑事司法出现的很多现象。所以我觉得，程序正义最后必须落实到制度，甚至程序正义必须和实体法的改革联系起来。如果不和实体法的改革联系起来，程序正义有可能会原地踏步，甚至会大踏步的后退，使得实践和理论永远无法对话。由于时间问题，我就讲到这里，不足之处请各位指教。（掌声）主持人齐海滨：大家都感受到了这是一次非常好的讲座啊。今天还有两位中南财经政法大学的老师来做客，为此表示欢迎。（掌声）我们今天的点评人，文本上印的是Y老师教授和姜战军教授，然后我们再追加一位李红海教授，一共三位点评人。现在我们依次请他们发言，先欢迎姚教授作点评。（掌声） 点评人姚老师：非常高兴来到我们华中科技大学法学院参加这么一个非常具有特色的学术午餐研讨会。这种研讨会是我在国内第一次参与，但是在国外，在德国、法国出访的时候经常会有这样的餐会。在国外不陌生但是在国内很少举行，以这样一种方式进行交流，我觉得是非常好的，所以感触很深，这个也可以值得我们去借鉴。刚才陈少文博士就“刑事司法的危险性的治理以精神病辩护为例”的这样的一个话题做了报告，我觉得讲的很不错。刚才主持人也说道，他是我的学生，当然与此同时，他的身份也是一名老师。他硕士也是跟着我学习的。我长期以来对于陈少文博士的评价就是，他能够做到以小见大，而且阅读面、知识面非常广泛，是一个非常勤奋的学生。刚刚从他的演讲里面，我们看到对于从古到今、从外到中的一些名家名著，他都进行了非常熟练的引用。而且他从案件梳开的基本道理，我觉得运用得非常之恰当。这样的问题既涉及实体，也涉及程序，也是全社会民众都非常关心的问题。因为我自己是做程序法的，所以我更愿意从程序法上来点评这样的一个问题。精神病人犯罪的问题确实是一个两难的处理，邱兴华案件本身所表现的一种状态，法官其实非常为难。我们知道刑法有震慑、预防的目的，你不惩罚他，就起不到刑法的震慑作用；你惩罚他，如果他确实是一个精神病人，他对自己的行为根本不能认识、不能控制，那么惩罚他有什么意义？那就放掉他吧，潜在的被害人的安全怎么办？社会怎么办？这是一个非常难处理的问题。但是再难它都也有个价值选择。包括我们国家长期以来打击犯罪和保障人权，也一直是这两种价值选择的交替。以律师介入诉讼为例，介入的太早则权利太宽，那对我们的侦查、破案、打击犯罪都有影响；如果说我们把他管得很严，不让律师进来，也就是目前我们这种状况，律师会见我们的侦查人员一直站在边上，那么这个嫌疑人和律师又能谈什么？所以在打击和保障之间，中国和世界各国的刑事程序，都一直在寻求一个平衡。那么解决精神病人这样的一个问题，我们要看到实际上我们是要政府财政来承担认定精神病人的成本的，问题是政府能不能承担起这样的医疗设施的费用。不判刑并不是把他放到社会上去，美国有强制医疗程序，那么送到精神病院可能比监狱更难受，国外的监狱比中国的监狱要宽松得多，发达的北欧国家监狱的条件使得一些很贫困的人故意犯法以便过冬，到监狱里去可能日子还好过一点。甚至有这样的一种待遇，有的监狱都是单人房间，有微波炉等设备，甚至周末可以回家。你说如果送到精神病院去，强制医疗程序就更严。我在九十年代初期参观过，当时毒品犯罪比较严重的时候到云南的戒毒所去，戒毒所比监狱厉害多了，吸毒的人在戒毒所的状况不见得就比监狱宽松。所以说，中国面临的问题就是政府能不能承担这样的医疗设施的费用。法院是不敢让其做鉴定吗？他是不能有一个选择。刚才陈少文讲到的一点我非常赞同，就是关于法院的功能，可能在美国他就是纠纷解决（特别是基层法院），但是中国的法院远不止这个功能。法院的功能他是多方面的，解决纠纷的同时，社会的安定等都在法院的考虑范围之内。我想大家可能也能体会到，在中国民愤对法官在判案中的影响力是不可低估的。民愤大的案件你怎么办？比如佘祥林案件，这个案件出来以后，对于湖北省案件的证据规则有讨论，主要就讲佘祥林案件有没有问题？我们认定了那个尸体是佘祥林的妻子张在玉的话，为什么只判15年？杀人偿命不是天经地义的事情吗？不是应该判死刑吗？这是为什么呢？因为当时我们的中院一审以后，死刑复审的二审是要报到高院死刑复核的。我们省高院证据不足这样的理由发回去重审。退回去以后怎么办？法院就意识到上级法院退回的案件要重审，如果坚持判死刑的话仍然要复合。你说证据不足再去搜集也没有了，放掉他敢吗？有几百个被害人的家属全部围攻政府。你怎么办？改变管辖，就是先抓起来但是也不判。要不然我们就很难解释，像这样杀死人的案件应该至少是死缓却只判了十五年。那怎么办？加上民愤加上协调等等这样的因素，就改变管辖。一审法院变成县法院这样就可以绕过高级法院。这就是民愤的问题。刘涌的案件我不多说。他也有民愤的因素在。判死缓？不同意，民愤极大，立马改判。所以中国法院的功能除了纠纷解决以外，还有社会治安社会秩序的维护者的天然的使命。不光法院有，检察院、公安机关也有。而且，我们司法运作的过程中这个民愤的影响还是非常严重的。我国正在在建设法治国家，这种状况逐渐改变，但是目前的现状怎么办？这里实际上涉及到程序的问题，我觉得在制度上要考虑。当事人的权利是应该给的。我和陈少文博士之前探讨了一下精神病鉴定在程序上的启动问题，我们的法律包括司法解释只说由司法机关省级政府指定的医院来进行鉴定，但是由谁来启动？那毫无疑问是司法机关。正如陈少文博士说的法院不敢鉴定所以尽量不鉴定，但是这并不排除我们在不久的将来修改刑事诉讼法的时候要设置这样的权利保障。让当事人可以提出鉴定申请，当然提出以后是与非，再从实体法和程序法上进一步去完善，但是你不能忽略掉这个权利。那么我们就有理由说真正患有严重的精神病的人，你让他去负刑事责任合不合适？我觉得陈少文博士还是比较客观，没有一味的去谴责法官、谴责法院。为什有学者去当法官以后观念就会改变呢？因为对你而言这样的案件是还是非，你得有态度。法院审理以后得作出一个判决，学者可以有自己的观点，可以在理论上进行探讨，但在中国这样的国情下，在实践中会遇到很多仅凭法官自身难以克服的问题。但是我们理论探讨始终走在实践的前列，如果理论的探讨不走在实践的前列的话，我们中国的法治现代化很难实现的。所以我觉得在程序的构制上，通过这个案子我们应该呼吁。现在也正在修改刑事诉讼法，要赋予当事人申请的权利，对于这种申请的权利，司法机关应当予以认可。当然，这里还涉及到鉴定的权威性和级别问题，这也是中国司法鉴定比较混乱的表现。我们有很多部门可以鉴定，公安有、检察院有、法院有、高等院校也有，还有各级政府指定的医院都可以鉴定。那么在不同的鉴定结论出来以后选择谁的鉴定结论作为最为权威的鉴定结论呢。因为在中国的司法判决中，法官选择哪种鉴定结论，实际上哪种就起到一个判决的作用。在我年轻的时候也曾经代理一些案件，其中有个案件要对硫胺成份进行鉴定，林业局、商检局、农科院都是有鉴定权，但鉴定的结论都是不一样的。上海的法院、山东的法院、湖北的法院也都有鉴定，这些鉴定很多也都不一样。就是因为选择的鉴定结论不一样而导致判决结果的不一样，最后都上诉到最高人民法院。我们不研究判例法但是我们有司法的批复。最高法院就对这个案子认真研究以后进行处理，作出一个批复。各省法院判过这种案子就根据高法的批复来把错的改对。这就是鉴定结论的作用。中国的鉴定结论在鉴定的级别和鉴定的管理、鉴定的效率上面没有明确的规定。人大出了一个鉴定的级别。但他还面临着一个问题，就是公安系统在鉴定他们有没有精神病和伤情时候，人的身体是非常复杂的，可能公安部的鉴定和县公安局的不一样，那你去用谁的？你要是用县公安局的，用县公安局否定公安部，这感觉非常之别扭。但是你说级别高的一定是正确的，这个科学的问题谁也不敢肯定。从鉴定结论的管理和设置上的特殊性来说，我认为还是应该有一个级别的限制，至少在优秀的人员、仪器设施的配备上是我们能改变的。陈少文博士刚才说的一定要由法官说的算。我就想问法官说的算，是法官对医学鉴定本身说了算，还是对刑事责任上说了算？要把这样的一个问题分清楚。法官很难对一个医学鉴定本身说是说非。我们只能根据医学鉴定来说他是否承担刑事责任，这个也不是由法官随便说，还要根据实体法的限定。鉴定结论的管理上和改革上还是应该有限制，否则法院会无所适从。鉴定结论的选择，往往在实际上对判决起到决定性作用。医学的鉴定由鉴定专家来进行，但是否承担刑事责任，法官要有裁量权，这种处理方式我比较赞同。中国定了罪以后，确实有精神病的人放到社会上去，这是非常可怕的。这就引申出要建立这样的保安处分、强制医疗措施。那你说他不负刑事责任，你就应当把他监管在一定的范围之内，否则将他放到社会之上是很危险的。我们真的面临很多问题，人多案件多，经济相对比较落后，监狱看守所的设施等等种种原因，对这个精神病的问题考虑可能是全方位的，不能说仅仅解决了刑法问题，就解决了精神病的问题。它还有程序法的问题，社会的保障措施的问题，全民关心的问题。所以说我们不能说精神病人都要去负刑事责任，但也不能说完全不管他，还有一个病情的轻重和案情的轻重以及后续保障措施等问题。所以说，要这种全方位的考虑才能更好的来解决这个既是法律问题，也是社会问题的精神病的刑事责任问题。谢谢主持人给我的这个宝贵时间。（掌声）主持人齐海滨：谢谢姚教授，接下来我们请姜战军教授来做点评。点评人姜战军：李扬教授安排我来做点评的时候，我就说我不应该来做点评，因为我不太懂刑法，我研究的主要是民法。但是李扬还是做了这样的安排，于是我就认真的学习了提供的文本材料。那么就自己能理解的一些问题来谈一点看法。听了主讲人这样的一个报告以后，我首先要提出来的就是对这个研究方法和研究路径的肯定。因为我们往往看到的都是逻辑分析研究，或是对国外资料介绍的研究，但主讲人在研究中非常好的考虑到中国的国情问题。当然更重要的是超越表层，进行了更深层次的研究。我也一直认为我们的很多法学研究应该考虑中国的特殊情况，但是我又不是站在完全本土派的角度来看待这些问题的。最典型的就是对于死刑的看法，我觉得中国和西方会有很大的差别，不能简单去学他们的。同时我也有个非常清晰的观点，我认为对于研究问题考虑中国国情还要保持足够的谨慎，因为很多人经常用特殊国情作为借口来否定法治应有的发展方向，这也是一个非常可怕的问题。我们要考虑自己的情况，但是我们也要保持足够的警惕。我们的法院现在做出很多的不合法的事情，理由可能就是中国国情，这种现象确实是存在的。但我对这样的一种情况，总体上是持反对态度的，我认为法院的这些事情做得太过分了。如果允许以这个作为理由来让法院做一些法外的事情的话，其结果是让人无法预料的。谁能保证法院的这样处理，是基于一个客观公正呢？法院的随意性由谁来制约？法院可能随意，对某个案子不同意鉴定，这样随意的话，那对我们法治的权威是一个非常大的危害，并且还有公平正义的问题。所以我对法院的这一类情形，总体上是持一种反对的态度。我总希望我们能以更多、更合理的途径来解决这个问题，而不是说简单的就超越法律，随便的做出一个不合法的处理。这是我要说的第一个方面的问题。第二个方面就是主讲人提到过的非常重要的一个问题，就是个人利益与公共利益、或者说意志自由与社会危险的关系。我想这个无论是在刑法中还是民法中都是非常重要的一个问题。我的理解是，西方近代以来，确立了一种以个人自由为中心的制度，这一种制度几乎成了西方的一种嗜好，是不太愿意去改的。当然这种东西过分极端化的缺点，现在也暴露了出来。我们从个人自由的角度说，案件如果万一判错，一个不该杀的人被杀了，对他来讲是一个百分之百的错误，是非常不公平的。但是从另一个角度来讲，因为一些证据的瑕疵，确实具有巨大社会危害性的人放到社会上，那么他对社会公众的利益、对大众的生命财产权侵犯的潜在或现实的危险，也是需要考虑一个重要的因素。我们对个人利益和社会利益的关系应该怎么样处理，我想现在是这样一个反思法律的价值维度应重视哪一个的问题。我个人觉得还是需要一个居中的态度，我们可能不能偏颇到任何一个方面。比如有些人说用公共利益来代替一切，这个在历史上也产生了很多恶劣的影响，包括纳粹德国，以前的一些社会主义国家很强调集体主义公共利益的这样的东西。历史经验告诉我们，还是要以维护个人的自由为基础，适当的考虑到社会公共利益的影响。基础我还是主张维护个人自由这样一个价值的。在这个基础上看待精神病人责任的问题，无论是民法还是刑法都是不承担责任的。当然民事上采取了一个现实的考虑，让他的监护人来代替承担，而他本人是不承担的。这样的一个思考应该就是考虑到他的行为没有法律意义上社会危害性，因为他不知道自己做了什么，以没有可惩罚性、可谴责性作为一个主要的理由。刑事方面来讲，如果一个人真的有精神病，那么我还是坚持应该不负刑事责任的，哪怕他事实上造成了很多人的伤害，也还应该坚持这样。既然坚持这样就要有个制度来保障这个权利，就像姚老师说的我们要有个启动的程序，这样才是合适的。这是我的一个看法。第二，即使我们将来要给个标准还是要有一个非常谨慎的态度。医学上的精神病和我们法律上的精神病是不是可能做一个区分。我看了资料后觉得我们好多人都有精神病啊，按照一定的医学标准可能抽十个人，两三个可能都有精神病，还各种各样的精神病。比如，抑郁症。这样看来过去很多的悲观主义哲学家和一般人的思维不一样，基本上都会被鉴定为精神病。对于这一类，如果我们也考虑到刑法中，我们应该怎么去考虑这个问题。所以法官应当有一定裁量的权利。这个就是很麻烦的一个问题，理论上是应当让法官有一定的裁量权，这样的一个情况我觉得要非常谨慎的对待。精神病必须有严格的鉴定程序，因为我们的医疗系统也不是一定可靠的，花钱买一个精神病鉴定可能也是很容易的。这个问题我个人认为要保留这个权利，但是要经过非常严谨的态度才能够去认定。另外我觉得精神病鉴定更主要的是一个实体正义的问题，虽然有个启动程序，但更主要的是一个实体的价值。这是我总体的一些看法，另外我还是有一些问题。第一，主讲人能不能给一个完整的出路，就是我们做了这样的一个研究以后，我们国家该怎么办？当然我不认为我们国家国情要求法院自己决定，这个可能不太合适。我们怎样在制度上设计一个东西，既反映中国国情，又能最大限度的维护个人自由。第二，实际上我拿到这个题目以后我对这个标题还是有点看不懂，“刑事司法对危险性的治理”，里面的内容是对精神病处理，我个人觉得这两个题目是不是有一点点脱节，当然纯粹是个人的观点。我就说道这里。谢谢！（掌声）主持人齐海滨：谢谢姜战军教授，接下来我们请李红海教授做点评。点评人李红海：陈少文博士是早有耳闻，很多年前就看到他的“论判决的修辞”，但是我一直没有见过。今天见到我觉得陈少文博士确实是很有功底，无论是演讲还是具体研究的范围、探讨的深度，可以看出是一个很不错的人才。可能我说这话有点大了，应该齐老师和姚老师来说。但真的是很值得期待的一位学者啊。关于这个问题我简单谈一点。我也是外行。我觉得陈少文讨论的一个话题可能解释了一个矛盾，或说是紧张关系，那就是程序正义本身和我们对于社会利益的保护之间的关系。他在报告中谈到了我们法官面临的很多现实问题，这些现实问题部分是由于我们的制度建设引起的，部分是由于我们的国情、民族的性格等引起的。这种紧张关系我想在任何时代中都应该会存在，而不仅仅是在我们这个时候。所以如果考虑到这个因素的话，我想我们还是不应该否认程序正义本身的价值，当然陈少文并没否认。也就是说我们不应该否认对精神病进行鉴定的制度。有人认为对精神病进行鉴定可能会放纵一些坏人，因为现在技术不是很发达，这种东西不像放到显微镜下就能看得很清楚的。其实从古到今都是这样，不管是科学技术还是法律制度，可以说没有任何制度是完善的，从这个方面来说为精神病鉴定，这个制度本身还是应该维持的。至少是作为程序正义本身一部分存在还是有自己的价值的。因为程序正义是要坚持的，实质正义很多时候是要来探讨其具体内涵的。实质正义涉及到对权利义务的分配，不管是民事还是刑事，这涉及到你的价值取向、观念等，不同的人有不同的立场。但是程序正义面前我们是平等的。既然我们在实质正义面前没有那么大的把握，那么我们首先应该在程序上做到这一点。这说起来就是关于程序正义为什么要坚持这样一个宏大的话题了。我同意姜战军老师提到的一个观点，即对精神病进行鉴定是应该的，我们的问题就是如何对他完善。结合中国的国情或其他的问题对它进行完善，完善这个问题就需要像陈少文这样的专家来做的事情了，我就不再多说什么其它的了，谢谢！(掌声)主持人齐海滨：谢谢，李红海教授。我们刚才点评人提了一些问题，在最后我们会请主讲人进行一个统一的回应。在此之前，在座的老师和同学可以提问、发言。提问人：刚刚有几位已经做了点评，我实际上也是想从程序法的角度来说一下。很想从程序正义的角度来对这个问题谈谈自己的理解。我认为目前从程序正义的角度来讲，法官不应该去频繁启动精神病鉴定。虽然他提出了问题，但我思考的角度与他有点区别。我认为可以从三个方面来理解，第一个就是说精神病辩护，刚刚几位教授也说道过是一个实体问题，但我认为更重要的是一个程序法的问题。就是说这个辩护意见的提出、鉴定程序的启动、以及鉴定结论的证据的证明能力、材料的认定，都是通过程序来完成的。包括法官自由心证的判决说理都是通过程序来维护的，所以程序中就应该体现正义。但是由法官来频繁启动这个程序的话，我认为这对于程序的正义不是一种维护。第一个理由是精神病是一个技术难题，把这么复杂的问题交给法官来处理，法官有没有这个能力。比如说在湖南的女教师黄静，死在自己宿舍里面，有人说是男朋友的问题啊、强奸啊、意外死亡啊。这个案件启动了四五次的鉴定，最后社会效果很不好，大家对于我国的司法正义抨击声音很大。最后这成为一个公众事件，网站上还对黄静设立了一个专门的灵堂。法官可能对启动这个程序后的社会效果以及程序当中的技术问题，他没有办法把握，要是法官因为社会舆论的力量、法学家的观点去启动这个程序的话，法官本身就不中立了。我的观点就是说这种复杂的技术问题，法官不要轻易去做决定，不要把自己推上社会矛盾的风口浪尖上。特别是像邱兴华案、马加爵案这样一些社会比较关注的案件。当然这个是通过什么样的程序来完成，这是后话，这是一个方面的理由。第二个方面的理由就是从举证责任的角度，因为我们检察官提起公诉也好，还是法官判案也好，他有一个基本原则就是他要遵循一个不告不理，那么这个举证的责任一般情况下就是由公诉人承担。但是公诉人提起公诉有一个基本的法理就是我们任何人都是正常的。由公诉人去证明这个人有精神病不负刑事责任这是没有必要的而且也是没办法证明的。证明这个事实没发生、这个人没杀人或者这个人有精神病，从责任分配来讲他不方便，因为你有没有精神病你家属会更清楚。再从效率的角度来讲也不划算，那你何必要启动这种程序呢？精神病辩护一旦提出，那举证责任的分配就应该倒向，不应该要公诉人来启动，不然我起诉干嘛，浪费国家的钱。所以这一个举证责任由辩方来承担要达到一个什么标准呢？这的确应该思考。不是说我应该很清楚他100%是精神病，是不是应该达到这样一个要求？辩方负有举证责任，但他收集证据的能力是有限的，不像强大的国家机器。对他的证明责任的标准可不可以低些？有精神病可能或70%、80%、90%的可能，不一定说公诉机关说你杀人100%杀人，才判死刑。责任的分配和设定标准之间还是有一个区分，确实是一个很重要的程序问题。第三方面，邱兴华案件中，我认为高级人民法院没有启动精神病鉴定从程序法角度来看，还是值得赞赏的。为什么呢？我国法官不受法学家、社会舆论的影响就能启动鉴定。因为鉴定的问题很复杂啊，陕西高院鉴定有精神病，最高人民法院又鉴定没有精神病，反反复复当中使得程序本身就不自制了，就不是程序产生的结果，而是受到了社会外界的影响，就是社会审判而不是专业审判。我认为现在法官不敢进行一种精神病鉴定与其说是一种无奈，也可以说在我国的程序设置里，我国的鉴定体制是什么，是一种Power型的，就是决定型的，你法院决定、检察院决定、公安机关决定，而不是西方有些国家当事人诉权，Right的角度。我申请鉴定是我的一个权力，刚刚Y老师教授也提到，实际上是一个诉讼权利的问题，不见的就以国家权力的方式给法官这么大的压力。我就提一点这样的看法。（掌声）主持人齐海滨：谢谢张老师，下面请陈老师发言。提问人：我想简单的谈三点，第一就是，精神病鉴定确实具有很大的不确定性。我们知道技术上存在难题，目前国内外还没有一套行之有效的统一标准，对精神病的概念没有一个让所有人都信服的界定，医学上也还没有严格的标准。刚才姜老师有提到过从某种标准上来讲，我们很多人会被划入到精神病人的范围当中。经常有人骂人说你是个神经病，可能觉得这个人的行为有点不正常。包括我看到的报告，中国一个陈姓的比较有名的神经科教授后来也自杀了，可能是接受了太多精神垃圾，自己也不能解决自己的问题，最后自杀了。包括过去很多搞艺术、哲学的人都可以划入到这一个范围，比如张海生，海子。搞艺术、哲学的人也许需要情绪上的一个大喜大悲，这样才能做出成就来。张海生25岁就在山海关卧轨自杀。包括我们所了解到的和张海生同时代的一个比较有名的诗人顾城，我们所知道的他最著名的一句话“黑夜给了我黑色的眼睛，我却用它来寻找光明”，顾城从某方面说也是精神有些问题，他总是带着个白帽子，移民到新西兰后在自己的院落养小鸡仔，他的邻居告他小鸡仔到处拉屎污染了新西兰的环境。警察来时候，顾城就当着警察和邻居的面，一脚一脚把小鸡仔全部踩死了，他邻居就认为他是个神经病，马上全家搬走。这样去想的话很多人都可以划入到精神病人范围之中，所以精神病鉴定确实具有很大的不可确定性。第二就是陈少文和Y老师教授说的我国法官和法院在身份上和功能上的认定、定位和西方有很大不一样。我们的法官和法院在功能上有不可承受之重，这可能与我们对于法院的定位有关。西方法院就是解决纠纷的，不是政府的职能部门，但我们国家更多的是把法院作为政府管理社会控制社会的一个工具、手段。所以它承载着政府管理社会的部分作用。几年前江苏一法官到陕西去执行，就被人从四楼扔下来，半身不遂。西方国家的执行功能是交给司法行政部门来处理的。我们只管判，判了之后你们去执行。这样的好处就是，判了之后执行不了，当事人也好，被害人也好，社会也好，不回来苛责法官。如果说，把执行交给法院的话判决了有执行不了成为一纸空函，法院的权威性会受到质疑。这个是我们法官和法院的身份和功能与其他国家不同之处。第三点，我就想问陈少文博士一个问题，因为涉及到实体法我有些问题没有搞懂，也没有研究过。我们国家的鉴定结论对判决起很大作用，一旦是鉴定出来有精神病的话就做无罪判决了。但是我了解好像不是这样。刑法第18条只是讲精神病人经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。那不负刑事责任到底是有罪还是无罪。有罪，只是不量刑不处罚；还是无罪释放。实际上我们不是说完全鉴定出精神病就是无罪了。我们实际上也是两个标准，一个是医学标准，一个是法律标准。医学标准只管医学，从医学角度讲他是有精神病还是没。如果医学上有病的话是不是要考虑法律标准，再考虑是不是能辨认和控制自己的行为。所以说这是不是有点不太准确的地方。这是我问的一个问题。谢谢。（掌声）主持人齐海滨：谢谢评审老师，学生还有没有问题或评论。提问人：我是07级的法学硕士徐涛，关于您刚说的对于精神病鉴定的法官是不是还有权做最终的裁决的问题，我觉得在精神病鉴定这些很专业的问题上法官就应该保持沉默，对于司法权来讲，法官没有强制只有判断，所以他的作用最根本的还是消极的。对于这些专业的问题，法官去指手画