建筑劳务企业合同管理课件

湖南城建职业技术学院 刘旭灵,湖南省建筑劳务企业 经营管理人员培训,培训学校：湖南城建职业技术学院 主 讲 人：刘旭灵 高级工程师,建筑劳务合同管理,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,教学内容： 一、中华人民共和国合同法有关知识 二、施工劳务分包合同管理基本常识,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,教学目的： 一、合同法部分。 掌握劳务合同的概念；掌握合同的基本形式和内容；熟悉合同订立的方式；熟悉无效合同、可变更及可撤销合同的概念；了解合同履行当中未明确部分的处理办法；了解不可抗力的概念，掌握发生违约情况下的一些基本处理方式。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,教学目的： 二、劳务分包合同管理部分。 熟悉劳务合同示范文本有关条款；了解合同谈判基本技巧、合同履行的重要原则；熟悉合同变更与索赔的基本程序；了解处理合同纠纷的四种方法。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,一、合同法,合同法分为总则和分则两大部分，共计23章。其中总则8章，分别为一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务中止、违约责任、其他规定。分则15章，对买卖合同、借款合同、租赁合同等15类典型合同进行了规定，其中第十六章为建设工程合同。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,何为劳务作业分包？ 如何区分劳务分包合同、劳动合同、工程分包合同、工程转包合同 ？,专题一,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例1 甲公司通过竞标取得了县级公路X-Y段公路的承建，而后甲公司把X-Y段公路以X-Y段公路劳务分包协议的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20%作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款，乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例1分析 针对本案存在以下三种意见：第一种意见认为本案属于劳动合同纠纷，乙等50名村民与甲公司形成了事实上的劳动关系，本案应该按劳动合同纠纷处理；第二种意见认为本案属于劳务分包合同纠纷，并且当事人间已签订协议，应当按协议处理；第三种意见认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例1分析 本案不是劳动合同纠纷。劳动合同是指劳动者与用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例1分析 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，乙是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例1分析 合同法第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例1分析 在本案中，X-Y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面所有工程也由其完成，协议约定已经涉及到了X-Y段工程的主体结构。综上，本案当事人之间应属工程转包关系，X-Y段公路劳务分包协议违反了法律的规定，属无效合同。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，“当事人不能从违法行为中得到利益”是处理民事案件的原则，对甲公司而言，明知乙是不具备法定资质的自然人却与之签订合同，约定的管理费是违法所得；对乙而言，明知不具法定资质却承揽工程，主观存在过错，毕竟工程合格并交付使用，对其实际支出部分应予以支持，利润应予以没收，否则，对于其他经过努力取得资质的企业是不公平的，对取得资质的企业变相地构成不正当竞争，也会给违法转包人双方造成只要工程质量合格就会得到法院支持的假象，不利于对建设工程行业进行有效的规范。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,专题二,建设合同一定要采用书面形式吗？ 合同到底有哪几种形式？ 合同的主要内容有哪些？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例2】甲建筑公司作为施工总承包单位，将所承揽的施工项目分给了乙建筑公司。双方仅仅口头约定了合同中的事项而没有签订书面合同。2006年9月8日，乙建筑公司完成了甲方要求完成的施工项目后，向甲建筑公司要求支付工程款。甲建筑公司以没有签订书面合同不符合法律规定为由拒绝承担支付工程款的义务。甲建筑公司的观点正确吗？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同的形式 合同法第十条规定：当事人订立合同，合同可分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,建设工程合同及合同形式 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 合同法第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例2分析：甲建筑公司观点不正确。 合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这里的“应当”是必须的意思，也就是说当事人必须签订书面合同。但是，合同法第36条就规定了例外的情况。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”施工分包合同作为建设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是乙建筑公司已经履行了主要义务，因此该合同是成立的，甲建筑公司应当支付工程款。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同的内容：8要素 合同法第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,专题三,订立合同应当采取何种方式？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例3】 某水泥厂向某建筑公司发出了一份本厂所生产的各种型号水泥的性能的广告，你认为该广告是要约还是要约邀请？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例3分析：不一定，需要看具体的条件。如果该广告上仅仅写明了各种型号水泥的价格，而没有其他的内容，则该广告属于要约邀请。而如果该广告的内容不仅仅包含各种型号水泥的价格、性能，同时还包括合同的一般条款，也即只要建筑公司同意，双方就可以按照该广告上面的内容完成水泥的采购，则该广告就不再视为要约邀请了，而要视为要约。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,专题四,什么是无效合同？ 什么是可变更、可撤销合同 ？ 怎么区分无效合同和可变更、可撤销合同 ？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例4】1996年9月，某钢铁总厂（甲方）与某建筑安装公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：甲方的150立方米高炉改造工程由乙方承建，1996年9月15日开工，1997年5月1日具备投产条件；从乙方施工到完成1000万工程量的当月起，甲方按月计划报表的50%支付工程款，月末按统计报表结算。合同签订后，乙方按照约定完成工程，但甲方未支付全额工程款，截止2000年6月尚欠应付工程款1117万元。2000年7月3日，乙方起诉甲方要求支付工程款、延期付款利息及滞纳金。甲方主张，因合同中含有带资承包条款，所以合同无效，甲方不应承担违约责任。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例4分析：就合同中带有垫资承包条款是否影响合同效力，生效判决认定：虽然垫资条款违反了政府行政主管部门的规定（建设部、国家计委、财政部于1996年发布的关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知 ），但是该通知不属于法律、行政法规文件，效力偏低，只要符合合同成立生效的其他条件，合同应为有效。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例5】2003年6月，某建筑施工企业从水泵厂购得20台A级水泵，在现场使用后反映效果良好。因进一步需要，该施工企业决定派采购员王某再购进同样水泵35台A级水泵合同。该施工企业收到35台水泵后，即投入使用，与2003年6月所购水泵性能上存在较大差异，怀疑水泵厂第二次提供的水泵质量有问题，要求更换。水泵厂以提供产品均合格为由，拒绝更换。该施工企业遂诉至法院要求更换并赔偿损失。经查明：2003年6月所供水泵实际上是B级水泵，由于水泵厂出厂环节的失误，所镶铭牌错为A级水泵；第二次所供水泵实际上是A级水泵。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例5分析：施工企业本意是购买B级水泵，但由于水泵厂的原因，使其将本希望采购的B级水泵，错误地表达为A级水泵，与其真实意思表示发生重大错误。属于重大误解。因此，施工企业对第二次采购合同享有撤销权或者变更权，其主张变更标的物的主张很可能获得支持。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,专题五,订立合同时，当事人在合同内对质量要求、或价款、或履行期限、或履行地点、或履行方式等没有作出明确规定，在履行合同时应该怎么办？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,思考题1：订立合同时，当事人在合同内对价款没有作出明确规定。合同生效后，双方通过协商也未达成一致，则应按照（ ）的市场价格履行。 A.订立合同时订立地 B.订立合同时履行地 C.履行合同时订立地 D.履行合同时履行地,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同法第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，可以协议补充，或者按照合同有关条款、交易习惯确定。仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 合同法第六十三条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,专题六,合同履行过程中，违约方承担责任的方式应包括哪些？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例6】某施工单位在某工程项目的施工中，因自身组织不当、管理不善而延误工期给建设单位造成损失。在接到建设单位的索赔报告后，该施工单位及时予以了处理，但拒绝再继续履行合同， 理由是已经赔偿了建设单位的损失，并支付了一定的违约金。你认为这种说法正确吗？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 案例6分析：合同双方的权利义务关系并不因为施工单位赔偿损失及支付违约金后归于消灭，该施工单位仍然要继续履行合同。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,专题七,合同履行过程中，对方违约了，我方应当没收对方的定金，还是要求对方支付违约金，还是？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例7】建筑公司与采石场签订了一个购买石料的合同，合同中约定了违约金的比例。为了确保合同的履行，双方还签订了定金合同。建筑公司支付了5万元定金。2006年4月5日是合同中约定交货的日期，但是采石场却没能按时交货。建筑公司要求其支付违约金并返还定金。但是采石场认为如果建筑公司选择适用了违约金条款，就不可以要求返还定金了。你认为采石场的观点正确吗？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例7分析：不正确。 合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”采石场违约，建筑公司可以选择违约金条款，也可以选择定金条款。 建筑公司选择了违约金条款，并不意味着定金不可以收回。定金无法收回的情况仅仅发生在给付定金的一方不履行约定的债务的情况下。本案例中不存在这个前提条件，建筑公司是可以收回定金的。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,合同法第115条规定：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 在未约定违约金的情况下，适用本条规定。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,专题八,什么情形下属于不可抗力？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例8】2005年3月5日，某路桥公司与建设单位签订了某高速公路的施工承包合同。合同中约定2005年5月8日开始施工，于2006年9月28日竣工。结果路桥公司在2006年10月3日才竣工，建设单位要求路桥公司承担违约责任。但是路桥公司以施工期间累计下了10天雨，属于不可抗力为请求免除违约责任。你认为路桥公司的理由成立吗？什么情况下属于不可抗力？,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,第117条规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例8分析：首先分析下雨是否属于不可抗力。 下雨要分为两种情况，正常的下雨和非正常的下雨。正常的下雨不属于不可抗力，因为每年都会下雨属于常识，谈不下不能预见。而且对其结果也是可以采取措施减少损失的；非正常的下雨属于不可抗力，例如多年不遇的洪涝汗灾。 本案例是的施工期间累计下雨10天显然不属于非正常的下雨，不属于不可抗力。在投标的时候是可以预见的，不能以此作为免责理由。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,二、施工劳务分包合同管理,1、合同条款与合同示范文本； 施工劳务分包合同的文件组成及优先解释顺序如下： (1)合同； (2)合同附件（3个）； (3)工程施工总承包合同； (4)工程施工专业承(分)包合同。 其中合同文件含35个条款，具体内容见劳务合同示范文本.doc,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,二、施工劳务分包合同管理,2、合同谈判与签订、合同履行 劳务合同谈判和其他谈判一样是一种综合艺术，需要经验和讲求技巧。谈判中，即应注意自己的谈判策略和技巧，也应时刻注意对方的动向。下面介绍一些简单的常用谈判技巧：,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,（1） 反复强调自己的优势及特长使对方对自己建立信心。 （2） 在价格谈判中根据对手的态度，心理状态，自己的价位和对方的价格底牌等，采用多种方式，例如对等让步、分项谈判等，进行讨价还价，在征得对方的让步后，掌握火候，选择适当价位或适当降价而成交。 （3） 在心理上削弱对方。从一开始就坚持不让步，另对方产生畏难心理，进而达到对方放松条件。 （4） “最后一分钟策略”。这是谈判中常见的方法之一，如宣称：如果同意这一让步条件就签约，否则就终止谈判或用限期达成协议要挟对方等。遇到僵持的情况要冷静，通常应采用回旋的方法说明理由或缓和气氛。并通过场内外结合，动员对方相互妥协，或提出折衷办法等。 （5） 抓住实质性问题，诸如工作范围、价格、工期、支付条件和违约责任等不易让步，但对一些次要问题和细节问题可以让步或留下尾巴。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,劳务合同履行 合同履行是指当事人双方按照劳务合同规定的条件，履行自己所应承担义务的行为。在劳务合同履行中当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,【案例9】2001年1月，某市二建公司（买方）与本市某水泥厂（卖方）签订一份水泥供货合同，约定卖方在一年内分四期向买方供水泥900吨（分别为350、350、100、100吨），但未明确各期具体供货时间，每吨单价110元，货到付款。第一批350吨于3月中旬交货，买方支付了该批货款。第二批，按照双方交易惯例及当地惯例，应于6月份交付，此时正值施工旺季，水泥需求量极大，卖方为图更高利益，将库存水泥全部高价卖给其他单位。买方因现场急需水泥，多次派人向卖方催货无果，无奈之下只好向他处购买高价水泥。2001年9月，施工进入淡季，卖方向买方送去未交付的三批水泥计550吨，被买方拒收。双方为此出现争议，并诉至法院。卖方认为，因合同未约定履行时间，所以其可以随时履行，并未违约，有权要求买方收货、付款。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,案例9分析：诚实信用是合同履行的重要原则。合同没有约定履行期限，但是，可以根据双方交易习惯及当地交易习惯确定，而且，买方已多次催货，并给予了卖辩证足够准备时间。因此，合理的履行期限可以确定。卖方为图更高利益无法向买方供货，应承担违约责任。买方解除合同的主张具有法律依据。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,3、合同变更与索赔、合同纠纷的处理。 1）施工合同变更 施工中如发生对原工作内容进行变更，工程承包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务分包人按照工程承包人(项目经理)发出的变更通知及有关要求，进行有关的变更。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，劳务报酬应相应减少，工期相应调整。 施工中劳务分包人不得对原工程设计进行变更。因劳务分包人擅自变更设计发生的费用和由此导致工程承包人的直接损失，由劳务分包人承担，延误的工期不予顺延。因劳务分包人自身原因导致的工程变更，劳务分包人无权要求追加劳务报酬。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,2）索赔 工程承包人根据总(分)包合同向发包人递交索赔意向通知或其它资料时，劳务分包人应予以积极配合，保持并出示相应资料，以便工程承包人能遵守总(分)包合同。 在劳务作业实施过程中，如劳务分包人遇到不利外部条件等根据总(分)包合同可以索赔的情形出现，则工程承包人应该采取一切合理步骤，向发包人主张追加付款或延长工期。当索赔成功后，工程承包人应该将索赔所得的相应部分转交给劳务分包人。 当本合同的一方向另一方提出索赔时，应有正当的索赔理由，并有索赔事件发生时有效的相应证据。,湖南城建职业技术学院 刘旭灵,工程承包人未按约定履行自己的各项义务或发生错误，以及应由工程承包人承担责任的其他情况，造成工作时间延误和(或)劳务分包人不能