关于合同签订履行中的风险和防范.ppt

合同签订履行中的 风险和防范,國浩律師集團（天津）事務所 GRANDALL LEGAL GROUP (TIANJIN),第一部分 风险概述,一、生产经营活动中的风险： 自然风险因自然力的不规则变化产生的现象所导致危 害经济活动、物质或生命安全的风险 商业风险由于交易双方中的某一方的原因导致的风险 法律风险因不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律 监管所造成的经济纠纷或涉诉给企业带来的 潜在或已发生经济损失的风险,二、法律风险的种类： 刑事责任风险单位或主要负责人承担 行政责任风险企业承担，内部追责 民事责任风险企业承担，内部追责,第二部分 合同签订中的风险和防范,合同主体的风险和防范 合同条款的风险和防范 合同的效力引起的风险及防范,2,合同订立中的风险和防范 一、主体风险 （一）自然人劳动合同 1.完全民事行为能力人 2.限制民事行为能力人 3.无民事行为能力人 相关法条：合同法第九条当事人订立合同，应当具有相应 的民事权利能力和民事行为能力。,（二）法人 社会组织在法律上的人格化 1.企业法人企业法人营业执照 2.事业单位法人事业单位法人登记证 3.社团法人社会团体法人登记证 4.机关法人国家机关，无证,（三）其他组织 合伙组织律师事务所 分支机构分公司,（四）主体风险的几种常见形式 虚构主体红盾网 冒用盗用他人名义基本信息核实 资质审查资质证书 无权代理授权委托书 注： /,二、合同条款涉及的风险和防范 （一）合同条款，一般包括以下条款： 1. 当事人的名称或者姓名和住所； 2. 标的、 数量； 3. 质量； 4. 价款或者报酬； 5. 履行期限、地点和方式； 6. 违约责任； 7. 解决争议的方法,（二）重要条款 1. 产品质量标准及质保期 2. 履行期限、方式、地点 3. 违约责任 4. 解决争议的方法 和解自愿原则 诉讼级别管辖、地域管辖 仲裁约定明确,违约责任 一、违约责任的概念 合同的当事人一方或双方不履行或者不完全履行 合同时，依照法律规定或合同约定所必须承担的法律责任。 二 、违约责任的归责原则无过错责任原则,三、承担违约责任的方式,（一）继续履行当事人一方不履行合同义务 或履行合同义务不符合约定 时，债权人请求违约方继续 按照合同的约定履行义务。 例外： 1. 法律上或者事实上不能履行； 2. 债务的标的不适于强制履行或履行费用过高 3. 债权人未在合理期限内请求履行。,（二）采取补救措施 修理 更换 重作,（三）赔偿损失 1、概念 指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所 减少的财产或者所丧失的利益。 2、 赔偿范围 直接损失 间接损失,（四）违约金,1、违约金合同中约定，一定数量的货币。 2、违约金低于造成的损失的增加至弥补损失 违约金过分高于实际损失适当减少 3、迟延履行约定违约金还应履行债务,（五）定金当事人可以依照中华人民共和国担保法 约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者 收回。给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行 约定的债务的，应当双倍返还定金。 注意“定”与“订”不同，“订金”视为预付款,四、违约金与定金的适用 当事人既约定违约金，又约定定金的；一方违约时， 对方可以选择适用违约金或者定金条款，不可并用。 注意“定”与“订”不同，“订金”视为预付款,格式合同或条款 一、定义及要求 （一）定义格式条款是当事人为了重复使用而预先拟 定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 （二）要求公平原则 条款提示,二、格式条款特殊无效情形 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任、排除对方主要权利的 其他导致合同无效的情形,三、格式合同的解释 对格式条款的理解发生争议的，应当按 照通常理解予以解释。 对格式条款有两种以上解释的，应当作 出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款和非格式条款不一致的，应当 采用非格式条款。,合同的效力引起的风险及防范 一、合同的生效 1、绝大多数合同，成立即生效 2、成立时并不当即生效，等待生效条件完成 后始生效的合同附条件、附期限 3、虽然成立但不能生效的合同,二、无权代理 （一）表现形式 没有代理权 超越代理权 代理权终止 （二）补救措施 催告被代理人在1个月内予以追认,三、表见代理 （一）定义：行为人无代理权，相对人有理由相信 行为人有代理权的，该代理行为有效 （二）常见形式 法定代表人、负责人超越权限订立的合同 带公章的空白合同 没有授权期限的授权委托书,四、无效合同 （一）概念及特征 不具有法律约束力和不发生履行效力的合同 自始的、绝对的、当然的无效,（二）无效情形 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2、恶意串通，损害国家、集体、第三人利益； 3、以合法形式掩盖非法目的； 4、损害社会公共利益； 5、违反法律、行政法规的强制性规定。,（三）合同中的下列免责条款无效： 、造成对方人身伤害的； 、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,五、可变更、可撤销合同,（一）概念因意思表示不真实，而当事人 享有变更、撤销权的合同。,（二）可撤销合同的情形 1、因重大误解而签订的合同 2、在订立合同时显失公平的 3、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在不真实意思表示下订立的,（三）撤销权的行使,一年内行使 法院应根据撤销权人请求作出撤销或变更的判决 请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销,六、效力后果,合同无效自始没有法律约束力 合同条款无效不影响其他部分效力,七、合同无效或被撤销的法律后果,1、因该合同取得的财产予以返还 2、不能返还或者没有不要返还的，折价补偿 3、过错方赔偿对方因此受到的损失，双方均有过 错的，各自承担相应的责任,第三部分 合同的履行中的风险与防范,一、条款约定不明 处理原则： 协议补充 合同有关条款或者交易习惯,法定解决方式： 1、质量要求约定不明确 2、价款或者报酬不明确 3、履行地点不明确 4、履行期限不明确 5、履行方式不明确 6、履行费用的负担不明确,二、价格执行 条件执行政府定价或指导价 确定价格标准： 如期履约交付时的价格 逾期履约 逾期交付标的物价格上涨时，按照原价格执行 价格下降时，按照新价格执行 逾期提取标的物或逾期付款价格上涨时，按照新价格执行 价格下降时，按照原价格执行,三、合同的变更 合同变更是合同法律关系的客体和内容的改变。 合同变更需当事人协商一致。 当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更。,四 、合同的转让 （一）转让的概念 当事人一方将合同的权利或义务全部 或者部分地转让给第三人。 （二）债权让与合同权利 不是所有合同权利都可以转让 债权让与生效的条件应当通知债务人 例外：通知不得撤销，但经受让人同意的除外。,（三）债务承担合同义务 债务承担生效的条件经债权人同意 债务人的抗辩权 债务人收到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张债权让与 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩债务承担,（四）概括转让 当事人一方经对方同意，可以将自 己在合同中的权利和义务一并转让 给第三人,（五）新当事人的概括承受 当事人订立合同后合并合并后的主体 当事人订立合同后分立分立主体承担连带债务,五、合同的终止,（一）合同终止的原因： 债务已经按照约定履行 合同解除 债务相互抵销 债务人依法将标的物提存 债权人免除债务 债权债务同归于一人 法律规定或者当事人约定终止的其他情形,（二）合同终止后的义务,当事人遵循诚实信用原则，根据交易习 惯履行通知、协助、保密等义务,六、合同的解除,（一）约定解除双方权利 （二）法定解除单方权利 因不可抗力致使不能实现合同目的 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行 当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 法律规定的其他情形,（三）解除权的消灭与行使,解除权的消灭 1. 法定或约定了行使期限期限届满不行使即消灭 2.未约定解除权行使期限经对方催告后在合理期 限内不行使的即消灭 解除权的行使通知到达时解除 异议请求人民法院或者仲裁机构确认合同效力,七、风险发生后的处理减损原则,一方违约，对方应及时采取措施防止损失扩大，否则就损失扩大部分不得要求赔偿 防止损失扩大而支出的费用，由违约方承担,诉讼时效,知道或应当知道其权利受到侵害之日起算 诉讼时效的期间 1年人身伤害、质量不合格、租金、寄存 2年无法律特殊规定 3年环境污染、船舶油污 4年国际货物买卖、技术进出口,关于在交付设备所应达到的付款比例降低的情况下 如何降低尾款无法回收的风险,所有权保留 担保抵押、权利质押 信用证 保函 违约金 融资租赁,融资租赁合同,一、定义 承租人选定出卖人、租赁物，出租人据其选定买得该 物，并由出卖人向承租人交付租赁物，承租人支付租金且占有、 使用、收益租赁物，并根据约定享有返还租赁物或取得租赁所有 权之选择权的合同。 二、基本关系 借贷法律关系出租人与承租人 租赁法律关系出租人与承租人 买卖法律关系出租人（买受人）与出卖人,