研究生考试法理学试题分析.pdf

真题解析 2005年法理卷解析 一.简答题(45) 1.举例说明法学对法律发展的贡献(15) 答案要点：首先简述什么是法律发展，包括思想理念与实践制度两个方 面，分而言之，法律发展就是指与社会经济、政治和文化等全面发展相 适应相协调的法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的更新等在 内的法律进步；其次简要说明法学对法律发展的影响：一，法学促进法 律理论的发展，由神权法到自然法，再到实证法，社会法；二，法学促 进法律体系的更新，具体为公法与私法的划分与社会法的产生；三，法 学促进法律执行的人道化，如死刑的存废问题；四，法学促使法律正义 的实现，举自然法思想对纳粹战犯审判的例子；五，法学促进法律观念 的更新。下面才是本题重要之处，体现的是你的法学知识涵养和逻辑分 析能力，直接关系到阅卷老师对你的影响。要以某派法学为例（古典自 然法学派、历史法学派或实证主义法学派等，注意选择的关键是自己熟 悉或倾心的那一派）具体而微地说明其对特定历史时期的法律发展的贡 献。试以历史法学派为例，德国的历史法学派通过介入当时德国的民法 典的制定与否的论战有力地促进了法的民族精神的发现，引起了法的理 念的重大转变。历史法学派在当时坚决反对迅速制定一部民法典，他们 认为这样一部法典将是不成熟的，不符合本民族实际的，体现不出民族 精神，只能是对法国民法典的抄袭。正是在历史法学派的努力抵制下， 德国没有贸然制定一部民法典，从长远来看，为后来成为继法国民法典 之后又一典范的德国民法典的诞生打下了深厚的理论基础。 具体见张文显法哲学范畴研究2001年修订版之有关论述，另参阅 萨维尼的论立法与法学的当代使命，许章润译。 2.结合部门法，谈谈法律原则对于法律规则的意义(15) 答案要点：首先回答法律原则的定义；其次，指出原则对规则的指导意 义；再次，结合民法中诚信原则或正义原则对法律规则的意义，举例如 美国的帕默顿因谋杀祖父而被剥夺继承权，是对继承原则的修正；刑法 中人道主义原则的应用，对制定刑法的统领意义；行政法中合理性原则 对举证责任制度的指导等(任选以上三个当中的一个部门法谈谈即可)。 具体见贝勒斯的法律的原则一个规范的分析中国大百科全书 出版社 3.良法与恶法如何鉴别?(15) 答案要点：本题可以从形式，程序与价值三方面做答。一，立法目的， 二，利益指向，三，是否符合人道原则，四，形式和谐，五，程序合法 与否。 具体见李龙的良法论武汉大学出版社 二.论述题(50) 1.法律权威的树立对遵守法律有影响，而守法的动因却是复杂的，试分 述之(25) 答案要点：分两层意思回答，一，正面影响，合理性与合法性的相辅相 成与相反相成，对政治强权的消解；形成共同的法律信仰；有利于法治 建设中政府主导型的推进与完善；二负面影响，导致对合法性的侵蚀， 最终指向维度为人治。 守法动因参见张文显主编之法理学之具体论述，另，本题之论点具载 江山与程燎原著作法律与政治权威清华大学出版社 2.法制统一与法律多元视域下的习惯法(25) 答案要点：由法制统一之定义角度回答，习惯法的优点，具体分析欧洲 中世纪日尔曼习惯法的作用，关注萨维尼关于制定统一德国民法典的 反对，习惯法的超然作用； 具体结合中国大陆民法典的制定回答此问 题尤佳。 详见高其才中国少数民族习惯法研究清华大学出版社，许章润 法意阑珊不得不然见说法立法活法之论述，清华大学出版 社，又见许章润法律:现代性与民族精神之论文 三.分析题(55) 1.立法者应该像一个自然科学家，去发现法律规则，有意识的把精神关 系的规律性反映 到立法中。如果立法者以臆想来妄为法律，会被认为是极端任性的，而 如果一个私人也 以臆想而妄为的话，立法者就有权利认为他是极端任性的。 请谈谈你对上面论述的理解(20) 答案要点：首先回答这是马克思的观点，在德意志意识形态中的论 述；其次，结合孟德斯鸠论法的精神中关于法是一切社会关系之 相互作用的综合的观点印证；再次，结合中国大陆现在立法中出现的悖 论，阐释法律的制定是一项宏大的社会工程，进行博弈分析利益磨合的 必要性对其进行批判；最后，通过对上述论点的综合得出自己的结论。 参考书目为马克斯 韦伯论经济与社会中的法律中国大百科全书出 版社，关于前言部分的论述；托克维尔旧制度与大革命前三章 2.赵某和马某是夫妻。一日赵某在看报纸，看到报纸上说某两夫妻平日 如何恩爱，结果 离婚分割财产的时候还是闹的不可开交。平时素爱开玩笑的赵某便对马 某说：“如果我 们两离婚，我财产一分也不要，全部都给你。”马某正在削苹果，于是 开玩笑的用水果 刀指着赵某说：“口说无凭，你敢就写下来。”于是赵某立一字据，愿 在离婚分割财产时将全部共有财产给马某。后来两人感情逐渐恶化，两 人诉到法院要求离婚分割财产。两人都同意离婚，但在分割财产的问题 上，马某拿出赵某当时写的字据要求取得全 部共有财产。赵某主张当时是马某拿水果刀逼他写的，要求分得自己应 有部分的财产。 主审的林法官认为，赵某无法举证出其主张的字据无效的证据。所以认 定字据显示的为 他真实的意思表示，于是林法官判决马某和赵某离婚，马某取得全部共 有财产。 试回答： （1）法官的判决合不合法？(5) 答案要点：合法，属于法律实证主义。稍作具体论述 （2）法官的判决合不合理？(10) 答案要点：不合理，违背基本正义原则，机械适用法律。稍作具体论述 （3）林法官的法律思维路径是什么？是否合适？(10) 答案要点：思维路径是典型的法律实证主义，文本主义，法律的形式逻 辑原则。 不合适，缺乏辨证推理，对公平正义的漠视导致判决的不公。 具体见王晨光法律推理一书与梁慧星民法解释学之相关论 述。 （4）结合本案，请你谈谈你对法治的理解(10) 答案要点：就是实质正义与形式正义的问题。能回答马克斯韦伯关于形 式合理性的分析更好，参见季卫东法治秩序的建构一书与程序 正义论之论文。 2006年法理卷解析 一、简答题 1.法律与命令的异同 【参考答案】首先分别简述现行法理学教材中有关“法律”与“命令”的具 体含义，并比较它们之间的异同，分列出几点即可。这是答题的基本内 容部分，诸君在复习教材时必定是烂熟于心，自不待多言。然后侧重以 一到两位法理学大家对于此一主题的观点为例，如实证主义法学派开山 大师奥斯汀的“法律命令说”，通过分析简要表达自己对此一观点的看 法。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社；或者法律出版。另参张文显：法哲学范畴研究2001年修订 版；约翰奥斯汀:法理学的范围和法理学（英韦恩莫理森著 李桂林等译,武汉大学出版社,2003年1月版）等书。 2.“绳之以法”中“绳”是什么意思，这句话的基本含义 【参考答案】对“绳”的意思剖析，从两个纬度来加以释明，第一、从语 法和语言学角度分析指出在此“绳”被化名为动，既知其原为名词，乃准 绳、规矩、绳墨之义，进而引申运用于法律语境中，则其义可通；第 二，从历史纬度来梳理“绳”从原初意义转变为法律用语的过程，正反映 了古人对于法律的态度。通过这样一番梳理，则把“绳之以法”这句话的 意思自然阐明。 【参考资料】严存生：中国法律思想史，法律出版社，或者参考其 它教材均可。 3.“法律的生命在于经验而非逻辑”，简述这句话的义理 【参考答案】首先，这句法学名言是出自美国最高院大法官霍姆斯之 口。欲明了霍氏此言之真谛，必须了解他的思想学术背景。很难给他打 上一个标签，有人说他是实用主义法学派，有人说他是现实主义法学 派，这些都反映出他的思想的复杂性。择其要点而言他可以算是社会学 法学派的大师，与庞德、卡多佐等人大同而小异。故而，答题时关键把 握住从社会学法学派的基本观点着手进行分析。 【参考资料】霍姆斯：法律的道路，同时参阅徐爱国主编：西方 法律思想史北京大学,2001年版；或者谷春德主编：西方法律思想 史,人大出版社,2000年版。 二、论述题 1.试从法理学角度谈谈我国法律体系的多元化特征及其基础 【参考答案】首先，依照教材简要回答出法律体系的概念（指出其与法 学体系、立法体系以及法系的区别），是指一个国家中的依照一定原则 和要求组成的全部法律规范的统一整体。就这个意义上而言，凡能够被 称之为法律体系，则必然是指覆盖社会关系各个方面的全部法律规范， 也就是说，社会生活各个方面的制度都是有相应的法律规范来调整的。 而这个统一的成系统的全部法律规范的构成，按规范的性质的不同，或 者说按不同的划分标准，可以划分为不同的法律部门。历史上有公法、 私法之分，国内法、国际法之分等。进而指出我国法律体系多元化的种 种表现，指出我国的法律体系的组成部分，分析形成这种法律体系诸多 面相的基础。尤其是分析法律体系中基本法律、法律、行政法规、地方 性法规、自治条例和单行条例等规范多层次格局的原因。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社。 2.现代法治强调权利、选择和沟通，重视规则和程序。请以权利、选 择、沟通、规则、程序为关键词，写一篇短文，谈谈现代法治。不少于 800字 【参考答案】要写好这篇短文，拿到高分，必须对于哈贝马斯的理论有 所接触和了解。可以说，这道题所给的关键词就具有一种导向性，对于 现代法治的内涵和追求作一个基本树梳理后，结合题中所给的“选 择”“沟通”这两个核心词汇组织思路，构建自己的现代法治的基本模 式，这恰恰是哈贝马斯在其著作中所探讨的核心主题，即从语言学中 的“语言行动”理论出发，发展出其“交往行动理论”，并运用到对现代法 治和民主法治国的解释框架中。如果诸位同仁对于哈翁比较熟悉的话， 相信可以在最短的时间内找到思路，这里不可能提供一个范文文本，因 为这样一篇文章有诸多变数，各有其不同的思路，关键在于你能在给定 的时间内很有逻辑地展开对现代法治的分析。对于哈翁理论的了解，直 接进入文本具有相当难度，对于应考来说更是得不偿失，因而可以走一 条捷径：阅读有关哈贝马斯理论的介绍性与解释性文本，这中间当推高 鸿钧老师主编的社会理论之法为佳，不可不读。 【参考资料】哈贝马斯：在事实与规范之间关于法律和民主法治 国的商谈理论，三联书店；高鸿钧：现代法治的出路，清华大学 出版社；高鸿钧主编：社会理论之法，清华大学出版社。 三、案例分析 在传染病疫情严重时，国务院颁布了一项条例，规定为了保护社会公益 可以限制人身自由。 某甲因违反该条例而被拘留15天，他不服，来找你咨询，你会如何回答 他。 1. 该条例是否具有合法性 【参考答案】必须弄清楚“合法性”一词的涵义，从狭义上讲，这里是 指“合法律性”，那么，本题回答就应当放到当代中国的法律体系层级下 加以考虑。因而对国务院制定的条例的层级、性质、内容进行分析，国 务院的条例属于行政法规，而行政法规可以对特定时期的紧急事项加以 规定，并有权对违反条例的行为规定处罚标准，因而，这个条例是合法 的。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社；另外参考宪法行政法方面的相关教材。 2. 个人自由与社会公益如何协调 【参考答案】结合本案例，运用法理学教材中相关基本理论即可对此问 题作出回答，要点在于把握好个人自由与社会公益之间的平衡和协调， 两者兼顾，不可偏颇。个人自由是现代法治（宪政）所保护的基本权 利，决不容肆意践踏，这是基本前提，必须明了，但是，现代社会由于 不断面临着公共性的危机和突发事件，这就要求行政机关承担起更多的 责任，拥有更大的权力，不能单纯考虑个人自由而忽视了社会公益，答 题时能掌握好这个基本的立场即可，同时要紧密结合给定的案例。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社。 3. 有人说“自由就是做法律允许的事情”，谈谈这句话的合理性和局 限性 【参考答案】此乃法国启蒙思想家孟德斯鸠的一句格言，其原意即在于 自由是有限的，是有边界的，法律本身就体现正义，就应当给每个个体 的自由设置界限，防止相互间自由的侵犯，避免自由的滥用和扩张。当 然，孟德斯鸠是在自然法的意义上使用它的。这句话因其片面而深刻， 有其合理性，自然也因此有其局限性，从实定法的意义上而言，法律不 是万能的，法律本身的局限性就注定了这句话的局限性，尤其是结合本 案例，我们更可以体会到这一点。在答题时，务必注意在实定法的意义 上这句话才有局限性。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社；孟德斯鸠：论法的精神，商务印书馆。 2004年法理学试题 一、简答（每题15分） 1.法律责任的后果。 【参考答案】首先梳理出“法律责任”的概念，可以说，在学术界，对于 此一概念的具体所指有两个层面的理解（广狭义），分别梳理一下。然 后指明狭义的所谓法律责任，是指行为人由于违法行为、违纪行为或者 由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。法律责任是同违法行为 联系在一起的，即指法律关系主体违咂了法律规范所必须承担的那种带 有国家强制性的法律上的后果。很明显，法律责任是拒绝履行法律义务 的后果。这里要求对于法律责任的后果作简答，就是指法律责任的具体 表现形式，即对于法律责任之承担的方式。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出版社。 2.公法私法分立的预设理论基础是什么，这样划分的意义和局限性。 【参考答案】追溯公私法分立的历史源头，首先是古罗马时期（五大法 学家之一的乌尔比安首先提出此一分类）的公私法理论之梳理，这是后 来大陆法系国家的公私法理论极为重要的理论渊源。在此基础上分析公 私法分立的理论基础，从古代到近现代这其中公私法分立的理论基础有 所变化，但基本上还是从公益与私益二分的角度来展开的。划分公私 法，无疑对于有效保护个人的利益有极大意义，但这样划分的弊端是造 成了公私之间的二元紧张对立。对于本题之回答，关键是在基本了解了 公私法二分的基础上见仁见智答出自己的看法即可。 【参考资料】周枏罗马法原论，商务印书馆；张文显主编:法理 学，高等教育出版社，北京大学出版社；沈宗灵：比较法研究， 北京大学出版社。 二、论述（每题30分） 1. 法律是以道德为基础的，比如禁止偷盗等即属于道德演化而来，请 结合中国部门法的规定论述法律的道德性。 【参考答案】既然题目中给了一个刑法方面的例子，不妨结合刑法之规 定来分析梳理法律与道德之间的关系，先把教材中的基本知识点答上， 指出法律与道德之间的异同，进而，抓住法律与道德之间剪不断理还乱 的关系，分析法律的道德性，正是道德性构成了法律的内在质素，失去 道德性支撑，法律将不成其为法律，结合美国现代著名法理学家富勒的 名著法律的道德性来加以论证，必将为答题锦上添花。 【参考资料】富勒：法律的道德性，商务印书馆；张文显主编: 法理学，高等教育出版社，北京大学出版社。 2. 为什么需要法律解释，法律解释的意义和局限性。 【参考答案】首先简要回答何谓“法律解释”， 从字面上讲，法律解释是 指对特定法律规定意义的说明。从广义讲，法律解释包括对宪法、法律 和法规的解释；从狭义讲，宪法解释不同于法律解释，后者仅指法律或 兼指法律、法规的解释。本文所讲法律解释一般是从广义上讲的。法律 解释之所以需要，端因法律文本本身的局限性所致，法律解释正是为了 释明法律文本，补救法律蕴涵之不足，显然，法律解释的意义自不待 言，从这几个方面展开论述即可把原因和意义都述及。然而，法律解释 也有其局限性，往往在司法实践中造成对立法本意的误解甚至曲解，凡 此种种，不一而足。因而，对于法律解释，我们必须慎重对待。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社。 3. 分权制衡理论和制度对现代法治的贡献。 【参考答案】首先扼要答出分权制衡的基本内容，进而梳理分权制衡的 历史脉络，指出分权制衡在美国的实践，结合美国的例子说明分权制衡 理论之要义，对于现代法治的贡献， 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社；洛克：政府论，商务印书馆；孟德斯鸠：论法的精神， 商务印书馆。 三、法例分析(30分) 今年10月1日正式施行的新的婚姻登记条例规定：婚前检查自 愿，夫妻双方要签订声明，结婚登记不要单位证明，离婚登记当场办 理，离婚登记不要单位证明，也不需街道办事处证明。 1.如果上述规定与其他法律规定相冲突的话，应如何处理？（10分） 【参考答案】首先要明确婚姻登记条例在当下法律体系中的地位和 层级，指明当其与其上位法、同级法、之前的法律法规相冲突时分不同 情况来处理。答此问题，关键在于把相关的冲突情况考虑全面，接下来 的分析并非难点。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社；另外参考宪法行政法方面的相关教材。 2.上述规定体现了什么法理价值？（10分） 【参考答案】就婚姻登记条例规定婚检自由来看，从法理学角度讲 的确体现了对人的隐私权的保护，尊重个人的自由和人格尊严。可以 说，这一规定的用意在很大程度上正是了为体现上述法理价值，试图通 过婚检自由以彰显法律对于公民隐私权和自由权的保护，具有积极的意 义和内涵，这是我们在分析这个个案时应当清楚认识到的。 【参考资料】张文显主编:法理学，高等教育出版社，北京大学出 版社。 4. 上述规定有何利弊？（10分） 【参考答案】上述规定的确保护了个人的隐私权，体现了对人的自由的 尊重，但是，也带来了很多问题，婚检自由后，很多夫妻在婚前不再主 动婚检，结果造成婚后的矛盾和问题