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网络环境下的知识产权法律问题网络环境下的知识产权法律问题 贵州民族学院法学院贵州民族学院法学院 02 级级 2 班班 刘捷刘捷 【内容提要】 基于我国信息等高新技术产业的飞速发展， 国际互连网在我国得到广泛的发展， 随之而来的网络知识产权法律问题也层出不穷，重点从网络商标、专利、著作权及商业秘 密和反不正当竞争几个方面来分析网络条件下的知识产权问题。 【摘 要 题】信息学、知识产权、网络管理 【关 键 词】著作权、邻接权、网络域名、商标权、不正当竞争、数字化、侵权、电子商务 前言： 网络技术的飞速发展,促使数字化信息的传播更加广泛和便捷, 作为一种新的传播 方式，被人们称为第四媒体，它对人类生活影响的广度和深度都是前所未有的 ，这些年网 络技术的日益成熟,有利地促进了教育、科技、文化、经济等各项事业的发展。但是, 网络 技术的发展也给网络环境下的知识产权保护带来了一系列新的问题。原有的知识产权制度 与网络的高科技架构，以及各类权利人之间发生了种种利益冲突。因此网络知识产权法律 问题就成为突出的问题。网络涉及的知识产权包括商标、专利、著作权及商业秘密和反不 正当竞争等。网络传输的内容不外乎一连串的文字、图形、声音、影像、计算机程序等作 品；互联网的网页间闪烁着不外乎是各种商标或其他标识；网络传输所依赖的技术则有可 能涉及到技术秘密或者专利技术；网络域名则更与商标权与不正当竞争有关。计算机信息 网络与知识产权既然有如此密切的关系， 知识产权法等民商法就不得不担当起网络使用者、 服务者与知识产权人间的权益平衡器和调节器的重要作用了。 一、网络环境下知识产权问题的表现 目前给网络环境带来的法律问题最多的,是信息数据在网络上的传输、拷贝、利用等。 这些问题表现在以下几个方面: (1)网络传输的普及和应用,为著作权人实现自己的权利带来了困难。 著作权人无法知道 自己的作品被谁利用了,如果利用了,利用了多少次,也无法发放许可并收取报酬。 法律即使 规定了作者有绝对权,个人也无法实现。 (2)网络环境下现有著作权作品的扩大。 目前各国及各种国际公约中所涉及的“著作权作 品”,一般均未包括多媒体作品。 由于不同种类作品的规定存在差异,著作权法有必要进行修 改和调整,以准确而有效地保护多媒体作品。 (3)当作品在网络环境下以数字化形式存储、 传播时,各类作品之间的界限变得相当模糊, 数字化作品的特殊性及相应的著作权保护形式,值得我们深入探讨。 (4)网络环境下作品的复制速度和难易度、作品的修改、复制品的信息含量等问题都发 生了本质变化,它对作者的最主要经济权利即复制权产生根本性的冲击,因而“复制”的概念 和“复制品”的概念需要进一步明确。 二、网络环境下著作权问题 （1）网络著作权的概念 著作权法实施条例第 2 条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能 以某种有形形式复制的智力创作成果。根据这一定义，只要具备“独创性“和“可复制性“这两 个实质要件的，方可成为著作权法保护的客体。随着计算机技术的发展，作品的形式和载体 不光为文字和纸面的，作品的文字输进计算机被数字化、纸面变成了软盘、硬盘、磁带、 CD-ROM 等多种载体形式。这些作品又能被传输到网络空间，有的又组合成“网页“，又形 成了网络作品。有的作者则借助计算机信息网络技术将其智力创作成果直接传输到网络上， 没有许多中间环节。这些变化了后的作品，或称数字化作品是不是原作品，作品的数字化过 1 程是不是属于享有著作权的创作？这些都关系到著作权在网络环境下能否得到保护的基本 问题。事实上，网络作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同，作品的表现 形式不会因数字化而有丝毫改变，也不会因数字化而丧失“独创性“和“可复制性“，因此，以 数字化形式存在于磁盘等介质上的网络信息，如具备作品实质要件的，应当构成作品，受著 作权法保护。对于著作权法第 3 条列举的具体形式的作品，应当理解为已经涵盖了其数字 化形式，既包括已有的被数字化后的作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。虽然现行 法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外， 但由于数字化问题是网络应用给司法实践带 来的重要问题之一，因而仍有必要在法律和司法解释中予以明确。更重要的，是随着网络作 品数字化法律地位的确定，网络作品的著作权权利内容及权利归属问题就摆到了我们的面 前。 网络作品著作权的主体应该包括两类:作者和网站管理者。作者与传统意义的作者差不 多， 只是创作方式由从前的传统媒介改变到以数字化形式存在于网络上来。 而网站管理者这 一新概念主要体现在以下几点上：第一，网站管理者对其网页的整体享有著作权。网页的文 字、颜色和图形都是以数字化形式加以特定的排列组合,而且网页也可以以有形的形式复制, 具有可传播性,是一种“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”网站管理 者在智力上、精力上和物质上对网页都有较大的投入。根据著作权法实施条例第二条的 规定,它应该属于著作权法所保护的对象,而网站管理者应当被视为作者。第二,网站管理 者对其网站的所有内容享有著作权。对于大量来自传统媒体和网络上的信息,网站管理者必 须根据需要对其进行分门别类和数字化处理,然后加以编辑,由于编辑行为可视为编辑人的智 力创作,表达了他们独特的选取和编排材料的方法,并赋予了这些材料以新的组织结构和表现 形式,所以编辑人是其编辑作品的作者。根据著作权法第十四条和著作权法实施条例 第十二条规定,作为网站内容的编辑者,网站管理者对其网站的所有内容享有著作权,同时也 必须承担相应的责任。 而网络著作权的内容因此也有增加。 如司法解释中规定了公众传播权 “著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。 将作品通过网络 向公众传播， 属于著作权法规定的使用作品的方式， 著作权人享有以该种方式使用或者许可 他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”这可以认为是网络著作权一种新的演绎。 （2）网络著作权的保护 著作权作为知识产权的一种，具有“专有性”和“地域性”等特点，而网络文化的精神就是自 由与开放，两者无疑是冲突的。那么，如何解决知识产权制度在网络环境下著作权的保护问 题， 即在保护著作权权利人合法权利和商业回报的前提下， 社会公众能最广泛地使用人类的 智力成果， 实现最大可能的资源财富呢？根据我国民法、 知识产权等法律的规定和基本理论， 借鉴国际相同领域经验和理论，应当提出以下意见： 1、利益平衡原则是解决该问题的一种方法，利益平衡一向是知识产权保护制度的核心 原则。人类创设知识产权法律保护制度，其目的一方面，是为了鼓励人们进行创造性的智力 劳动，大力开发并向社会提供智力成果，丰富社会资源，因此，知识产权法律保护制度明确 赋予了智力成果的创造者在一定时间和一定限度内对其所创造的智力成果的垄断权。 另一方 面， 为了全社会的共同利益和全面进步， 知识产权法律保护制度还规定了智力成果应该得到 尽可能广泛的传播和使用。知识产权保护制度“应在于促进技术的革新、技术的转让和技术 的传播， 以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利， 并促进权 利与义务的平衡。”因此，知识产权制度设计中应该在考虑如何有效地保护权利人合法权利 的同时，有效的兼顾社会的公众利益，即：有效地控制知识产权权利人对自己权利的滥用， 此制度又称之为知识产权的权利限制制度。 而利益的平衡是需要法律保障的。 我国目前对网 2 络环境下的著作权法律保护主要有四个渊源。一是wto规则涉及知识产权保护的与贸易有 关的知识产权协议 （trips） 。 二是 2001 年 10 月 27 日修正的 中华人民共和国著作权法 、 修正后的著作权法第十条之（十二）明确规定了信息网络传播权等。三是国务院 2002 年 1 月 1 日施行的计算机软件保护条例。四是最高人民法院 2000 年 11 月 22 日通过 的关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释和 2002 年 10 月 15 日施行的关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定等。这些法律渊源在网 络环境下的著作权保护上过去和现在都发挥着重要的作用。 但不可否认的是， 虽然这个法律 体系表面上相对完善， 但一些具体网络著作权纠纷案件审理时在适用法律上仍然有时捉襟见 肘。 而且已经被披露并被媒体广泛关注的网络侵权案件， 其被告主体都是较具规模的组织实 体。 实际生活中， 还有无数被侵权人根本就无法发现或者即使发现了也无可奈何的依托网络 新技术的网络著作权侵权行为都在重复进行着。网络技术日新月异的发展是一个重要方面， 但现有法律规范在体例、内容等方面的不足，以及网络道德建设的匮乏也是重要的因素。 2、确立网络传输行为为作品使用的方式之一，网络传输属于著作权人的专有权利。作 品的网络传输行为，是指将文字（包括计算机程序）、美术、图形、摄影、电影和音乐等作 品数字化后通过网络（包括局域网络）向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触 前述作品的行为。网络传输属于作品的使用方式之一，属于著作权人的专有权。他人不经授 权许可，不得擅自将他人作品网上传输。在我国著作权法未修订前，著作权法的第十一条规 定使用作品的方式应当包括网络传输方式，第四十五条第五项未经著作权人许可，以“表演、 播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的 “侵权行为，应当包括网络传输作品行为。以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的， 应认定为网络传输行为。 作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。 其中 以复制行为最为突出， 这些复制行为包括： 上载 （upload） 、 下载 （download） 、 转贴 （post， repost）、转寄（forward）、贴上（paste）、储存（save to H/D，disc，cache）、数字 化（digitize）、扫描（scan）、浏览（browse）、打印（print）等。例如作品使用者以浏 览器从网络上取得资料， 在对方网络服务器与自己所属的网络服务器之间以及到个人计算机 和个人浏览计算机屏幕时都有会产生的上述复制的可能。 作为对某作品进行传输过程中的复 制行为， 可以不再分别认定复制行为， 均以行为人侵犯著作权人的网络传输权承担法律责任。 而得到作品网络传输的许可，传输过程中复制行为，视为获得了许可。除去侵犯作品传输、 复制等使用权和获得报酬权的行为外，网络还会涉及侵犯作品发表权、署名权、修改权和保 护作品完整权等其他侵权行为。 在认定未经许可的网络传输行为侵权适用法律时， 可以引用 著作权法第四十五条第（五）项的规定，民事责任承担的形式为停止侵害、消除影响、公开 赔礼道歉、赔偿损失等；不适用行政处罚和民事制裁。对于已刊登的作品，除著作权人声明 不得转载、摘编的外，网络可以传输（转载）或者作为文摘、资料刊登，但应当注明出处， 并按照规定向著作权人支付报酬。 对于设置网络站点专供他人复制盗版计算机程序和盗版音 乐、影视制品的，在承担民事责任的同时，还应当受到行政处罚或民事制裁，构成犯罪的应 当承担刑事责任。 3、 确立网络服务提供者的法律责任问题网络服务提供者是指在因特网上为信息的发布、 传输、搜索、获得等提供中介服务的主体。我国最高人民法院审判委员会 2001 年 11 月通 过的审理计算机网络著作权纠纷案件问题的司法解释中第 4 条至第 8 条对网络服务提 供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定： 尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的 过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以便于网络产业的健康发展；同时也对其行为作出 约束， 明确其在何种情况下应当承担侵权责任， 以便网络服务提供者进行自我约束和自我保 护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确规定了网络服务提供者的责任：第一，提供 3 连线服务的网络服务提供者， 因其对网络信息不具备编辑控制能力， 对网络信息没有监控义 务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第 106 条规定 不承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。第二，网络服务提供者，如果通过 网络参与实施侵犯著作权行为，或通过网络教唆侵犯著作权行为，根据民法通则第 130 条的规定，属于共同侵权。第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一 定的编辑控制能力， 侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后， 负有采取移除侵权内容 等措施的义务，如果网络服务提供者违反上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为 的侵权行为，根据民法通则的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。第四， 网络服务提供者应著作权人的要求采取移除侵权内容等措施制止侵权行为， 是维护著作权人 权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。 4、网络作品权利限制，就其本质讲，指的是有的行为本来应属侵犯了著作权人的权利，但 由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。其中主要包括“合理使用” 制度和“法定许可”制度。 合理使用的含义是： “本来是著作权人专有领域的东西， 被使用 （未 经许可）而应属于侵权行为。但由于法律在使用条件及方式上划了一个合理范围，从而 排除了对该行为侵权的认定”。在合理使用的情况下，用户不必征得著作权人的许可，也不 必支付使用许可费。可见，这种规定对著作权人的利益影响极大，必须根据实际情况进行分 析研究，才能作出使各方利益基本平衡的规定。伯尔尼公约第 9 条第 2 款确立了合理 使用必须满足的三项标准：属于特殊情况；不与作品正常利用相冲突；不过分损害著作权人 的合法利益。这被称为“三步检验标准”，是确定一个行为是否属于合理使用的标准。可以 认为在网络环境下，该标准作为判断合理使用的准则仍然适用。1）网络教学科研 我国著作权法第 22 条第 6 项规定：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复 制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”是合理使用。在网络环境 下使用这些作品也应属于合理使用的范围。2） 数字化图书馆在网络环境下，图书馆进行电 子版本的馆藏复制与在传统环境下制作复制件并无区别， 因此， 这种行为在满足现行著作权 法对图书馆使用规定的条件下，应当仍包含在合理使用的范围内。3） 为视学或听觉障碍者 的非商业性使用。 法定许可我国著作权法第 32 条第 2 款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得 转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人 支付报酬。”这是一种“法定许可”制度，是我国特有的著作权法律制度。在这种情况下， 已刊登作品的著作权人的“许可权”没有了，只剩下“获得报酬权”，因此也是一种权利限 制。 经过综合考虑目前在网络上使用作品的现状以及平衡社会公众利益等方面的因素， 我国 审理计算机网络著作权纠纷案件问题的司法解释第 3 条规定已在报刊上刊登或者网络 上传播的作品，除著作权人声明或该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转 载，摘编的以外，网站予以转载、摘编的，只要支付报酬，注明出处，不构成侵权。 三、网络商标权问题 （1）、网络域名与商标的概念 域名，英文名为“domain name“，是在因特网上进入和使用网页的工具。从最基本的功 能上讲，域名就是方便用户记忆和查询网站，在网上确定网站的“地址”。它就像现实社会 中自然人和法人的姓名、名称一样，成为网络虚拟社会中唯一可以区别不同的商业组织或 其他机构的标志（域名是申请使用的商业组织或其他机构在国际互联网上的名称，它由域 名注册管理机构授予申请人使用）。对于域名是否具有知识产权这个问题，既然域名是网 4 上的唯一具有识别性的标志，具有显著的区别功能，与使用者的商业声誉或其他名誉密切 相关，它就应该受到知识产权保护。 现存的商标法体系将商标分为不同的类别，允许在每个类别中有一个民事主体具有商标 权利。 这就意味着法律允许两个民事主体在一个国家领域内可能使用相同的商标， 但该商标 是在一定的市场中标识着不同类的商品或服务， 可以让消费者识别的。 由于商标制度的地域 性， 所以在全球大市场中也可以有不止一家公司在不同的国家拥有相同的注册商标。 在网络 时代到来之前， 除商标假冒和商标与版权发生不大的冲突外这种机制便于消费者辩别商品和 服务、也给商家带来丰厚的利润，商标权与社会的其他领域相安无事。 （2）、域名和商标的冲突 由于网络域名的唯一性与商标权法商品或服务分类制度的差别已奠定了域名与商标会发 生冲突。 域名和商标的冲突主要有以下几种表现形式：1）、二级域名同他人的注册商标相同。 同一商标被不同的商业组织所有，只能有一个人注册域名，谁在先注册，谁获得注册域名。 这就会出现域名与他人注册商标相同。 对于这种情况， 由于双方均有注册商标专用权， 因此， 不能认定域名注册构成商标侵权。 另一种情形是自己没有商标专用权， 故意将他人注册商标 申请注册域名，并企图以高价向商标权人出售的情况，即“恶意抢注”，很多全球性的大公 司均有过类似的经历。2）、二级域名同他人商标相同或近似。域名申请人注册的域名同他 人的商标相同或相似，这种情况一般存在主观上的故意，双方有商业上的竞争关系，一方有 通过该域名诋毁，取笑对方的目的。3）、三级域名与他人商标相同。有很多商业组织或其 他机构，由于内部使用的电脑数量很大，出现很多三级域名，有的域名会出现同他人注册商 标相同或近似的情况，如在大学等教育组织中，这种现象更加突出。 4）、上网者的身份识 别符号同他人商标相同或相似。 （3）处理域名和商标冲突的对策 域名具有识别功能，应被认为是商业组织的代表符号之一。对于将知名度很高的商标注 册为域名的行为，完全可能引起上网者的混淆，应当认定为是商标侵权，这也是对知名度很 高的商标扩大保护原则的体现。 对于将知名度不高的商标注册为域名的行为， 则可以通过不 正当竞争法加以解决。 例如在美国有关域名注册办法规定中，如果第三人对域名的注册提出异议，可通过司法 程序解决。对于司法机关的有关判决，注册机构要无条件地执行，向注册人发出书面通知， 无须征得注册人的同意。 我国法律没有明确规定域名和商标冲突的司法解决途径。但是，作为商标权人而言，如 果认为他人的域名注册行为侵犯了自己的商标权， 应有权依据现行商标法律、 法规的规定通 过行政司法途径解决。目前，还没有发现通过行政执法途径解决商标与域名冲突的案例。但 是， 通过司法途径解决二者冲突的案例已经出现。 北京市第一中级人民法院曾审理了一起这 样的案件。 法院的判决认为注册域名同商标指定使用的商品不是相同或类似的商品， 因此不 构成商标侵权。 在审判商标和域名冲突的案件时， 认定是否侵权的关键实际上并不是看其使 用的商品是否相同或类似， 因为对于域名注册属于什么商品或服务类别目前似乎还没有明确 5 的规定， 在这种情况下， 不论商标使用的商品或服务属于哪一类都不会和域名注册属于相同 或类似的商品或服务。 问题的关键在于认定该商标的知名度。 如果该商标是驰名商标或知名 度很高， 将其注册为域名的网站的实际商业行为， 因为注册域名只是进入互联网的一个程序， 其本身并不是一种商品或服务， 注册域名的真正目的是通过域名进入互联网， 利于互联网这 一特殊的工具从事商业活动和其他活动。 （4）、网络主页和商标的冲突 在互联网上，通过不同的域名可以进入不同的网站，每个网站的内容又有不同。除域名 和商标有密切关系外，在网页中也有大量的、不同的商标出现，有的可能是域名所有人自己 的商标，但更多的则可能是他人的注册商标。 1)网页上出现的商标的定性 在网上进行商业广告宣传，未进行实际销售应属于商标使用行为。在互联网上开设虚拟 商店及销售带有其注册商标的虚拟商品也是一种商标使用行为。 2)网上商标侵权行为的认定及处理 本质上讲，网上的商标侵权行为的认定同传统的商标侵权行为认定没有根本的不同。但 由于互联网上的地域性特点不明确， 给商标侵权的认定和处理带来了很多新问题。 首先是侵 权行为的认定，如果涉及两个国家，而商标并未在两国同时注册，则会出现认定上的困难。 其次，侵权地的认定是一个问题。通过跨地域、跨国界的互联网销售侵权产品，如何认定侵 权地是各国司法机关面临的难题。再次，法律的适用问题及侵权损害的计算及赔偿问题。 3)互联网之间的连接 对于互联网相互之间的连接，即进入一个网站的主页后，可以通过该网页上的连接口进 入其他网站，这种商标使用行为不构成商标侵权，因为该商标是该主页的拥有者设立的，而 不是进入网页的人使用的。 四、软件与专利权问题 软件属于网络产品，在我国属于著作权的保护范畴。在电子商务的实际操作领域，著作权 保护的确有用武之地，但著作权保护有一个特点，就是只保护其表现形式，不保护其思路和 原理。而这正是专利法保护的最大优势所在。 与版权法相比，用专利法保护软件具有十分突出的特点： 1）、专利法可以保护软件产 品最核心的技术构思与逻辑，而版权法对此无能为力；2）、专利法强调对功能性的保护， 当软件和工业产品法合并表现为机器、 制品的特性或为达到某种结果而表现为方法时， 软件 就成为了专利法保护的对象；3）、获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括逻 辑框图等核心部分， 这可以有效的避免他人进行还未正式定性的软件反面工程行为， 避免不 必要的诉讼；4）、专利法鼓励人们对产品或方法予以改进，这可以促进软件技术的进一步 发展，适应了网络时代对数字技术改进发展的强烈要求；5）、专利法所强调的独占权与版 权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比， 它既可以极大的满足软件权利人排他性的 6 权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性；6）、专利法的法定保护期限要短 于版权的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期短相一致。缩短独占期限，不仅可以促进 软件业更加努力地开发新产品以更快的收回成本，而且可以提高社会经济大循环的周转速 度。 专利法在保护软件方面有以上诸多优点，但我们无法否认专利法在保护软件上同样存在 着缺陷。但无论对软件的专利保护尚有多少争论，可软件专利保护的时代已经到来。 五、网络环境下的不正当竞争 网络环境下不正当竞争是随着电子商务蓬勃、持续发展，现实社会的各类商务活动都将 逐渐进入网络世界， 同时现实世界的各种违法的商务活动也都将在网络上出现而产生的。 网 络世界将是一个不休止的、 无国界的新兴的商务市场环境。 我国在反不正当竞争法规定的不 正当竞争行为在网络世界都有条件和可能发生。然而，与“实在世界”不正当竞争纠纷相区 别的，是带有网络特色的一些纠纷。它们或是与计算机网络技术有关，或是与网络特有的域 名及产生域名机制有关等。当前这类纠纷主要为： （1）、网络域名注册市场服务的不正当竞争 各类民事主体进入网络世界进行电子商务必须要有自己的网址或域名，要取得自己的网 址域名就要与域名注册机构打交道， 就要申请注册自己的网络域名。 从近几年的发展情况看， 网络域名的注册已经成为一个市场（domain Name Registration Market），特别是注册收 取费用， 注册域名的权利被少数机构独占的时候。 不但少数独占机构利用控制名称服务器与 有关档案的地位， 阻碍其他竞争者进入域名注册市场， 其他涉及网络域名注册的不正当竞争 行为也屡屡出现。 在我国人们对于域名的价值和资源的稀有性似乎并不十分重视， 目前对域 名是不是属于一种民事权益都颇有争论。 有些学者引用世界知识产权组织 “无意将域名作为 一种知识产权产权予以保护”的观点，而无视国内国际网络域名市场的事实，即得出结论域 名就象地址和电话号码一样无价值可言。 因而对网络使用者权益的保护不力， 使他们赖以进 行电子商务的域名时刻处于岌岌可危的境地。由于注册.cn 域名的权利由中国互连网络信息 中心（CNNIC）独占，收费的标准、纠纷处理标准和程序、为社会提供服务的“格式合同 文本”的制定、域名注册与否的决定权、其域名注册费收入的支出、其设置规模等都有其自 行决定，使其在某种情况下脱离了任何监督，甚至是法律的监督，特别是广大网民的监督。 我国反不正当竞争法涉及独占事业不正当竞争行为的法律条款，主要是第二条和第六条 的规定。 第二条界定了经营者的范围， 界定了不正当竞争行为的概括性定义和经营者在市场 中正当交易应当遵守的原则。 该法第六条对具有独占地位的经营者的不正当竞争行为进行了 规定， 该条规范的范围虽然十分不全面， 但立法本意旨在打击独占经营者排挤其他经营者公 平竞争行为，是非常鲜明的。根据我国民法通则和反不正当竞争法的规定，鉴于我国网络域 名登记市场的实际情况，提出以下意见： 1、制定法律确定网络域名注册管理机构的法律地位，并规范网络域名注册和网址分配 工作中的权利与义务关系， 调整和平衡网络域名注册管理等机构与广大用户等之间的关系和 利益。借鉴国际相应经验，倾向于将网络域名注册管理机构也定位于民间组织，政府主管部 门有权对其进行必要的监督， 有权对其利用独占地位是否进行了不正当竞争行为进行司法调 查。 7 2、鉴于目前的.cn 域名的等级仅由一个机构进行，有必要由政府主管部门对网络域名注 册所收取的费用进行监督， 并建立相应的该项费用的管理制度， 对其收入支出应当增加透明 度，最大限度地保障网络域名注册与网址分配制度的不断完善和健康发展。 3、明确划分网络域名注册管理与网络域名受理申请业务和机制，适时逐步开放网络域 名登记申请业务，引入竞争机制，控制因独占地位可能引起的不正当竞争行为的发生。 4、建立完善的诉讼机制，从司法的角度，受理审判用户对网络域名管理机构提起的诉 讼纠纷案件。对于政府主管机关作出的涉及网络域名等具体行政决定进行行政司法的监督； 对接受委托进行网络域名注册的民间组织的营业行为进行民事司法的监督， 对用户提起的因 其不适当履行提供服务等的合同纠纷、 侵权纠纷和相关的争议依法进行审判。 有学者鉴于计 算机信息网络的特殊性， 主张网络域名注册管理机制脱离我国现行法律的控制和调整， 不但 在制定有关管理制度规则时不必以我国法律作为根据， 甚至设想这些机构自行制定的网络规 则中排除广大网民和用户就网络域名注册管理机构发生违约、 侵权行为后的司法救济。 在市 场经济中，任何民事主体当其民事权利受到侵犯或为履行合同、权利归属发生争议时，均有 资格和权利获得司法的救济。同时，任何与政府的行政行为发生行政争议的相对人，均有资 格和权利对该行政机关提起行政诉讼， 以保护自己的合法权益。 行政机关或是独占经营的民 间组织失去必要的司法监督，都是违背我国法制原则，都是有百害而无一 （2）、涉及网络假冒、虚假宣传等行为的不正当竞争 近几年来，涉及网络的假冒、虚假宣传而导致的国内、涉外不正当纠纷明显增多，网络 世界也出现了欺诈性的网站。而在涉及网络商标权、著作权等侵权纠纷中，犹豫法律对商标 权、 著作权在网络环境下侵权的界定并不十分清楚， 法律界人士对某一行为性质的看法观点 不尽一致。因而在适用法律上，无论理论界还是实践部门，以及常常接受当事人委托的执业 律师界都对反不正当竞争法的适用很感兴趣。何况反不正当竞争法历来有知识产权“兜底“法 律的说法。 因而， 不少网络纠纷案件适用反不正当竞争法来解决冲突倒使各界发生的争议较 少。实际上，由于市场经济在我国的进一步建立和拓展，“虚拟世界“和“ 实在世界“市场得各 个领域、环节的竞争更加趋于激烈，一些民事主体为获取更大的利益，不惜使用不正当的竞 争手段。 这是导致不正当竞争纠纷多发的原因， 也是应该更加广泛和深入研究不正当竞争法 律问题，更多地适用反不正当竞争法，以规范经营者间的竞争秩序的客观形势的需要。 我国反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、 公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该条款确立了正当竞争行为的基本规则，在 网络世界的电子商务中，各个经营者也应当遵循这一基本规则。欺诈、假冒等网络不正当行 为违背了这一基本规则， 不但侵害了其它竞争者的合法权益， 还妨害了正常的市场竞争秩序， 应当受到法律的制止和制裁。我国反不正当竞争法第五条规定了损害竞争对手的 4 项从事 市场交易的不正当手段：（1）假冒注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、 装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购 买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的 商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质 量作引人误解的虚假表示。这四种不正当竞争行为，通过或借助计算机信息网络都能进行， 其中混淆的“商品“，也应当包括服务。服务交易或称贸易在市场经济中的范围和深度都将呈 现更大和快速的发展。 在计算机网络上服务将成为更重要的领域， 许多现在看来是货物买卖 的问题， 将来都可能成为一种服务的销售。 而这些领域文明规范的竞争秩序将起到决定性作 8 用。此外，网络上假冒等行为侵害的合法权益，根据上述条款的规定，应当包括注册商标， 知名商品的特有名称、包装、装潢，企业名称、他人姓名，认证标志、名优标志等。构成的 条件，一是要注意侵害的对象，如是注册商标，还是其它；二是在某些情况下只有引人误认 或者造成混淆，才能构成，在网络不正当竞争纠纷中更要注意区分。 我国反不正当竞争法对在市场中作引人误解的虚假宣传等不正当竞争行为也作了界定。 该法第九条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、 生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。该条第二款对广告经营者参与虚假广告 的法律责任也作了明确的界定。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、 制作、发布虚假广告。由于近年来网络上广告事业迅速发展，很快成为与传统广告途径、领 域分庭抗礼的一个新领域。随着我国网民人数的增多，网络广告业竟成为了我国电子商务、 网络信息业获取收益的主要来源之一。据新浪网的财务报表，2000 年 3 月至 6 月财务季度 营收总计 580 万美元，其中广告营收总额为 490 万美元；网易该财务季度营业收入 170 万 美元，其中广告收入 150 万美元。从此侧面，我们既看到了网络广告市场的发展前景，也 应当对规范网络广告市场的任务量有一个清醒的估计。 比较典型的一起网络公司利用网站进 行虚假宣传的案件是北京泰可思网络公司假冒国税总局的名义进行虚假宣传的案件。