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华东政法学院 硕士学位论文 代位权法律制度研究 姓名：季伟伟 申请学位级别：硕士 专业：民商法 指导教师：许莉 20051018 代位权法律制度研究 ( 同等学力人员申请硕士学位论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法 民商法 季伟伟 许莉 代位权法律制度是债的一项保全制度，最早由1 8 0 4 年的法国民法典所 创立。我国大陆在相当长的一段时间内未设立该制度，直至中华人民共和国合 同法的颁布，才第一次正式确立了代位权制度，填补了我国债法保全制度的立 法空白。 那么，代位权法律制度产生的基础是什么? 代位权法律制度的基本理论又是 什么? 我国代位权法律制度的基本内涵是什么? 我国代位权法律制度目前存在 哪些不足和需要完善的地方? 本文将从四个部分对此予以具体阐述： 第一章：代位权法律制度的历史考查 本章先简要介绍了代位权法律制度的历史起源，接着又从代位权法律制度形 一 成的历史基础和存在的现实基础两个方面作了详尽的法理分析，指出：代位权制 度是社会经济发展到一定阶段的产物，标志着人们在注重交易自由的同时，开始 并重地考虑交易的安全。同时，它也为债权的实现提供了一种新的法律保障方式。 第二章：代位权法律制度的基本理论分析 本章立足于传统的代位权理论，对代位权的相关理论问题作了基本分析。首 先，笔者对代位权的法律性质作了探讨，认为：代位权为债权人保全债务人债权 之权利，其属于债权的固有权能，并依附于债权而存在；其次，就代位权的成立 要件笔者作了基本的分析，认为代位权有四个要件组成( 1 、债务人须对第三人 享有权利；2 、债务人怠于行使其权利：3 、债务人己陷于迟延：4 、债权人的债 权有不能实现的危险) ；再次，从对债务人的效力、对第三人的效力和对债权人 的效力三方面分析了代位权行使的效力。并就代位权对债务人的效力作了着重阐 述。认为：“入库规则”是代位权法律制度的一项重要法律规则，充分体现了代 位权行使的目的不是为了直接实现债权，而是为了保全债务人的债权，以达到维 护交易安全的目的。最后，笔者论述了代位权与债的相对性原则之间的关系。认 为：债的相对性原则仍然是债法的一项基本原则，代位权制度的引入并非是对该 原则的否定，而是对该原则的有限突破及有益的补充或修正。债的相对性原则与 代位权之间只是一般性与特殊性的关系。 第三章：我国代位权法律制度的基本分析 本章先简要回顾了我国代位权制度的立法历程，又具体解析了我国代位权的 成立要件( 1 、债权人对债务人存在到期的合法债权；2 、债务人怠于行使其到期 债权，对债权人造成损害；3 、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权) 。笔 者特5 1 1 J x 最高法院就“债务人怠于行使其到期债权”所作的司法解释阐述了自己 的观点，认为：该解释一方面肆意放宽了代位权的适用条件，违背了代位权制度 的设立宗旨，另一方面将代位权的客体限定为金钱债权，又极大地削弱了代位权 制度的功能。同时笔者对我国代位权的行使效力作了分析，并指出了我国代位权 的“债权人直接受偿原则”同传统代位权理论所奉行的“入库规则”存在着本质 的区别，代位权己从保全债务人的债权，而转变为债权人直接实现债权的手段。 对其合理性，笔者提出了自己的怀疑。最后，笔者从代位权诉讼的起诉条件和代 位权诉讼的实务两个方面，结合审判实践中代位权诉讼所产生的各种相关问题作 了具体分析。 第四章：我国代位权法律制度的完善 本章着眼于我国代位权制度的现状，提出若干完善的建议。首先，我国代位 权制度被规定在合同法中，该立法体例使得代位权的发生基础只能是合同之债， 不利于代位权作用的发挥，建议修改立法或制订相应的立法解释或司法解释，将 代位权的发生基础扩展到债的其他形式；其次，我国代位权的成立要件亦有尚待 完善之处。主要表现在对“债务人怠于行使其到期债权”及其所包含的“代位权 客体范围”的认定两个方面。我国对“债务人怠于行使其到期债权”要件的解释 过于宽泛，不利于维护交易的安全，对此应借鉴传统代位权制度的做法，限定严 格的条件。同时，我国代位权客体的范围过于狭小，又自U 弱了代位权的保全功能。 在此情况下不能照搬国外的立法例，而应该立足于本国现状，建议将代位权客体 的范围限定于债权；再次，笔者就我国代位权的受偿原则从理论和实务两个方面 较为深入地作了评析，认为我国代位权的“债权人直接受偿原则”具有不合理性， 应将代位权的受偿原则还原为传统的“入库规则”；最后，笔者指出，我国将代 位权的行使方式只限定为诉讼方式亦不具有合理性，应允许债权人迳行行使代位 权。但是我国代位权的“债权人直接受偿原则”又限制了这种方式，故而进一步 建议我国代位权的受偿原则应还原为“入库规则”。 在文章的最后，笔者对全文作了一个简要的归纳，并指出我国在借鉴作为传 统民法制度的代位权法律制度的过程中，既要立足于本国的国情，但又不能对该 制度的基本核心部分( “入库规则”) 作轻易变动，否则会产生消极的影响。 S t u d i e so nt h eL e g a lS y s t e mo fS u b r o g a t i o n ( A b s t r a c to fL L MD e g r e eD i s s e r t a t i o n ) S p e c i a l t y ：C i v i la n dC o m m e r c J a lL a w S t u d yF i e l d ：C i v i la n dC o m m e r c i a lL a w A u t h o r ：J iW e i w e i T u t o r ：X uL i L e g a s y s t e mo fs u b r o g a t i o nw h i c hw a sf o u n d e db yc i v i1 1 a wc o d eo f F r a n c ea tf i r s ti n1 8 0 4s e r v i c e sa sp r o t e c t i o no fd e b t M a i n l a n di nC h i n a h a sn o te s t a b i s h e dt h i ss y s t e mf o ry e a r s I n1 9 9 9 ，l e g a s y s t e mo f s u b r o g a t i o nw a si n t r o d u c e db yt h ec o n t r a c tI a wf o rt h ef i r s tt i m e ，w h i c h p a d d e dt h es h o r t a g eo fp r o t e c t i o no fd e b t W h a ti st h ef o u n d a t i o na n dt h e o r yo fI e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t i o n ? W h a ti st h eb a s i cm e a n i n go fl e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t i o ni nC h i h a ? W h i c h f l a w sa r ei nt h e1 e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t i o n ? T h i sp a p e rw i1 1d i S C U S St h e s e q u e s t i o n sp a r t i c u l a r l yf r o mf o u rp a r t s ： C h a p t e rO n e ：S t u d yo nt h eL e g a lS y s t e mo fS u b r o g a t i o nf r o mH i s t o r y T h i sc h a p t e rg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o na b o u tt h eo r i g i no f1 e g a l s y s t e mo fs u b r o g a t i o n S e c o n d l y ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ef o u n d a t i o no f t h el e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t i o nf r o mh i s t o r ya n dr e a l i t y ，a n d - t 而n o t e s t h el e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t i o nist h er e s u l to fd e v e l o p m e n to fs o c i e t y a n de c o n o m y I tm a r k sp e o p l eb e g i nt oa t t a c hi m p o r t a n c et on o to n l Yf r e e d o m o ft r a n s a c t i o oh u ta l s os e c u r i t yo ft r a n s a c t i o n C h a p t e rT w o ：A n a l y s i so nt h eL e g a lS y s t e mo fS u b r o g a t i o nf r o mB a s i c T h e o r y T h isc h a p t e ra n a l y s e sb a s i et h e o r ya c c o r d i n gt ot r a d i t i o n a lt h e o r y F i r s t l y ，o nl e g a lc h a r a c t e rt h er i g h to fs u h r o g a t i o ni st h er i g h tt h a t i su s e dt o p r o t e c td e b t e ea n db e l o n g st ot h eb a s i cf a c t i o no fd e b t S e c o n d l Y e x i s t e n c eo fs u b r o g a t i o ni n c u d e sf o u re 1e m e n t s ( d e b t o rh a s r i g h tt ot h et h i r dp e r s o n ：d e b t o ru s e st h er i g h tt a r d i l y ：d e b t o ru s e st h e 】 r i g h tl a t e Y ：c r e d i t o r sr i g h ta p p e a r sd a n g e r o u s ) T h i r d l Y ，t h ea u t h o r s t u d i e st h ee f f e c t i v e n e s so fs u b r o g a t i o nc o n c e r n i n gd e b t o r ，d e b t e ea n d t h et h i r dp e r s o n P r i n c i p eo fd i f e e tr e t u r n i n gt od e b t e ei si m p o r t a n t l e g a lp r i n c i p l e ，w h i c hi n d i c a t e st h a ta p p l y i n g t h er i g h to fs u b r o g a t i o n d on o ta i mt oo b t a i nr e t u r n i n gb u tp r o t e c t sc r e d i t o r sr i g h ta n dm a in t a i o t h es e c u r i t yo ft r a n s a c t i o n A tl a s t ，t h i s p a p e r d i s s e r t a t e st h e r e l a t i o n s b i Pb e t w e e n t h e1 e g a ls y s t e mo f s u b r o g a t i o n a n dr e l a t i v e p r i n c i P l eo fd e b t T h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tr e l a t i v ep r i t i c i p l eo f 。d e b t i ss t i1 lb a s i cp r i n c i p l eo fd e b tl a w L e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t j o nd o e s n o td e n yp r i n c i p leo fd e b tb u tr e i n f o r c e si t C h a p t e rT h r e e ：A n a l y s i s0 nt h eL e g a lS y s t e mo fS u b r o g a t i o ni nC h i n a I nt h ef i r a tp l a c e ，p r o c e s so f1 e g is l a t i o nf ss t u d i e d T h e n ，t h e a u t h o ra n a l y s e st h ee l e m e r i t a ( c r e d i t o rh a sr i g h tt ot h ed e b t o r ：d e b t o r u s e st h er i g h tl a t e l Yt ot h et h i r dp e r s o na n dh a r mt h ei n t e r e s t so f c r e d i t o r sr i g h t ：d e b t o r sr i g h td o e sn o tb e o n gt oh i so w n ) T h e nt h e a u t h o rn o t e st h es u p r e m ec o u r t 7 s i n t e r D r e t a t i o nt od e b t o r su s i n gt h e r i g h tl a t e l yt ot h et h i r dp e r s o ni sa g a i n s tt h ea i mo f1 e g a ls y s t e mo f s u b r o g a t i o na n dt h eo b j e c to ft h es u b r o g a t i o no n l Yi n e l u d e sm o n e yw h i c h i sn o tg o o df o rl e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t i o n M e a n w h i l e ，t h ea u t h o r a n a l y s e se f f e c t i v e n e s so fs u b r o g a t i o ni nC h i n a T h ep a p e rp o i n t so u tt h e b a s i cd i f f e r e n c eb e t w e e np r i n c i p l eo fd i r e c tr e t u r n i n gt od e b t e ea n d p r i n c i p l eo fd i s c h a r g i n gi nC h i n a T h er i g h to fs u b r o g a t i o ni nC h i n ai s c h a n g e df r o mp r o t e c t i o i lo fd e b ti n t om e t h o do fd i r e c tr e t u r n i n g T h e a u t h o rt h i n k si ti sn o tc o r r e c t A tl a s t ，t h ea u t h o rs t u d i e s1 i t i g a t i o n o fs u b r o g a t i o nf r o mc o n d i t i o na n do p e r a t i o nf r o mp r a c t i c e C h a p t e rF o u r ：I m p r o v e m e n to nt h eL e g a lS y s t e mo fS u b r o g a t i o ni nC h i n a T h isc h a p t e ra n a l y S e si m p r o v e m e n to nt h el e g a ls y s t e mo fs u b r o g a t i o n i nC h i n aa c c o r d i n gt oa c t u a li t y F i r s t l Y t h ea u t h o rs u g g e s t st h a ts y s t e m o f1 e g i s l a t i o na b o u ts u b r o g a t i o nm u s tb ei m p r o v e di no r d e rt or e c e i r eg o o d e f f e c t T h eb a s eo fs u b r o g a t i o ns h o u l dn o to n l yi n c l u d ec o n t r a c tb u ta l s o o t h e rf o r m so fd e b t ：S e c o n d l y ，t h ei n t e r p r e t a t i o nf o rd e b t o r su s i n gt h e r i g h tl a t e Yt ot h et h i r dp e r s o ni ss ow i d et h a tt h es y s t e mc a n n o tp r o t e c t t h ef r e e d o mo ft r a n s a c t i o n A n dt h eo b j e c to ft h es u b r o g a t i o n sr i g h ti s s on a r r o wt h a ti tw e a k e n st h ef u n c t i o no fp r o t e c t i o n S o ，t h ea u t h o r s u g g e s t st h a tt h eo b j e c ti s l i m i t e di nc r e d i t o r sr i g h ta c c o r d jn gt o 2 a c t u a l i t y T h e n ，t h ep a p e rs a y st h a tp r i n c i p l eo fd is c h a r g i n gi nC h i n a isn o ti nr e a s o ni nr e s p e c to ft h e o r ya n do p e r a t i o n I nt h el a s tp l a c e ， t h ea r t i c l ec o n s i d e r st h a tw ec a np e r m i tt h ed e b t e et oc l a i mr i g h td i r e c t l Y C l a i m i n gr i g h tt h r o u g hl a w s u i ti sn o ts c i e n t i f i c A tt h es a m et i m ew em u s t r e v e r tp r i n c i p l eo fd i s e h a r g i n gt op r i n c i p l eo fd i r e c tr e t u r n Jn gt o d e b t e e I nt h e1 a s tp l a c eo fp a p e r ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tw em u s tb a s e O U r S e l v e su p o nn a t i o n a t e n d i t i o nw h e ni n t r o d o c i n gf o r e i g ns y s t e mt o C h i n a ，P r i n c i D l 8o fd i r e c tr e t u r n i n gt od e b t e ec a n n o th ec h a n g e 8w i t he a s e i no r d e rt oa v e idp a s s i v ei n f l u e n c e 3 代位权法律制度研究 导言 在债法领域里，债的相对性原则如同由它所引申出来的交易自由原则一样，在相当 长的一段时间里，一直被认为是一个不能动摇的法律信条。然而，随着社会经济的不断 发展，人们愈来愈发觉在整个市场体系里，只注重交易自由是远远不够的，兼故市场交 易的安全性亦显得相当重要。在这种背景下，在I g 世纪初叶，以法国为代表的大陆法 系国家在原有的债的相对性原则基础上，对该原则作了有限的突破，并创立了以代位权 法律制度等为代表的债的保全制度。 尽管代位权法律制度已为大陆法系的很多国家所接受，但是，我国大陆在相当长的 一段时间内在立法上未设有该项制度，直至中华人民共和国合同法的颁布，才第一 次正式确立了代位权法律制度，弥补了我国在债法保全制度上的立法空白。因而，就我 国大陆而言，代位权制度不啻是一项新的法律制度而值得我们研究。本文主要通过对代 位权法律制度发展所作的历史考查，对代位权法律制度产生的背景作详细的法理分析； 又通过对传统代位权法律制度所作的基本理论分析以求对传统代位权法律制度的理论 框架及内涵有基本的认识；然后针对我国代位权法律制度的立法及司法作必要的解析， 进而对我国代位权法律制度的现状有一个较为全面的了解。最后，针对我国代位权法律 制度目前存在的不足，提供一些完善的建议。 第一章代位权法律制度的历史考查 第一节代位权法律制度的起源 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权 人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。1 作为一项债的 保全制度，对于其内涵人们并无异议，但对于其起源，却历来说法不一。有的认为，代 崔建远主编：合同法，法律出版社2 0 0 0 年版，贞1 2 5 。 l 位权制度起源于罗马法2 ；有的认为，罗马法未承认此制3 ；有的认为，债的保全制度发 源于罗马法。在罗马法上，有撤销之诉，其原本为破产而设，其后非破产的情形也予以 适用。4 因而在罗马法时代，除了后来演变为撤销权的撤销之诉，并不存在债法的代位权 制度；有的认为，代位权法律制度起源于罗马法之强制执行方法，罗马法关于强制执行 是以债务人全部财产付诸总债权人，由总债权人选一主管人( m a g i s t e r ) 或财产管理人 ( c u r a t o rb o n o r u m ) ，出卖债务人之全部财产，以分配其价金于债权人，债务人之财产有 属于债权者，则向第三人收取其债权以清偿债务5 ：有的则认为，代位权法律制度起源于 罗马法和古日尔曼法。前者表现在破产制度中，即由于破产者的财产被概括性的拍卖， 财产受让人成为概括性的继承人，而由此行使属于破产者的所有权利。后者在于古日尔 曼法上存在这样的观念，契约当事者的一方为无担保债权人，具有对于债务人总财产的 包括性的担保权，债权人由于对债务人财产的变动有着利害关系，在契约上就体现为像 包括性继承人那样可以行使债务人契约上的权利5 ；还有的则认为，代位权法律制度起源 于法国习惯法7 。 尽管关于代位权法律制度的起源，人f l “ 目前尚不能达成一个统一的共识，但有一点 还是肯定的，即近现代意义上的代位权法律制度最先由法国民法典所创立。 第二节代位权法律制度形成的历史基础 代位权法律制度作为一项民事法律制度，其产生受到经济、社会等诸多因素的影响， 是社会经济发展到一定历史阶段的产物。在资产阶级夺取政权后的自由资本主义时期， 旧有的封建枷锁被打碎，自由、平等的观念深入人心，意思自治、契约自由等理念也成 为社会思潮的主流。资产阶级要求自己的国家和法律对经济领域采取所谓“自由放任主 义”的政策，扮演一个仿佛是消极的“守夜人”的角色。“因为资产者不允许国家干预 他们的私人利益，资产者赋予国家的权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维持竞 2 江平、米健：罗马法基础，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，页2 1 0 。 3 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，页4 6 2 。 4 黄右吕：罗马法与现代，现代法学丛书1 9 3 0 年版，贞4 7 5 。 5 胡长清：中国民法债篇总论，商务印书馆1 9 4 8 年版，页3 2 4 。 6 段匡：日本债权人代位权的运用，载粱慧星主编：民商法论丛第1 6 卷，金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 0 年版，页5 2 6 。 7 韩世远：台同法总论，法律出版社2 0 0 4 年版，页3 6 8 。 2 争所必需的范围之内”8 在此背景下，法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以 此实现个人的意思。9 法律更多地体现为如何保障个人之权利，如何使个人之权利不受他 人行为之限制，即所谓的个人本位的法律思想。民法债权制度作为直接规范商品交换关 系的主要法律，几乎无一例外地强调债的相对性( 也称合同相对性) ，强调债权效力只 及于债务人，不能涉及债务人以外的第三人。其根本目的就是充分保护个人自由，尽力 给每个人以最大的活动空间，维护任何个人或企业均不受他人之间约定约束的基本理 念。”在这种条件下，象代位权法律制度那样由债权人对债务人以外的第三人主张权利 显然不可能有存在的空间和可能。 尽管个人本位之法律思想对于维护个人的自由与尊严，保障私有财产，促进社会经 济发展起到了重要作用。但到了十九世纪末，这种极端的自由和放任的弊端日益显现。 一些实力雄厚的企业结成了辛迪加、托拉斯等垄断组织。为了达到垄断市场的目的，在 意思自治、契约自由的名义下，将一些不平等的合同条款强加给另一方。这种状况既激 化了整个社会的矛盾、破坏了交易的安全和秩序，又使得经济危机更加频繁和加剧。人 们越来越清醒地意识到，个体之自由固然重要，但他人及整个社会之利益亦不能不考量。 为了寻求协调各种社会矛盾、稳定社会经济秩序的法律途径，在法律界出现了社会法学 派和社会连带法学派的法律思想。前者认为：人乃社会中的人，并非孤立的个体，法律 不应仅以个人视角出发，而应从社会角度出发来规范人们的行为，当个人利益与社会整 体利益发生矛盾时，个人利益应让位于社会利益；后者则进一步认为：在个人生活社会 化的时代，个人自由的空间在缩窄，人与人之间的关系形成一定程度的社会连带性，一 个人的行为会给别人带来影响，个人权利固然应当保护，但他人的权利同样应当保护。 当一个人在行使法律或合同赋予的权利时，如果影响了他人权利的行使，或对社会造成 了不良影响，则其个人权利应受到限制。“ 在上述社会本位的法律思想的影响下，立法者开始注重道德规范对社会关系的调整 作用，并将原来作为道德规范范畴的诚实信用原则上升为民法的一条重要原则。先是德 国民法典在其第2 4 2 条中规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履 8 马克思恩格斯全集第3 卷，人民出版社1 9 6 0 年版，页4 1 2 。 9 德 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 0 年版，页1 4 3 。 。o 佟强：代位权制度研究，载中外法学2 0 0 2 年第2 期，页1 6 4 。 “佟强：代位权制度研究，载中外法学2 0 0 2 年第2 期，贞1 6 4 。 行给付。”随后的瑞士民法典。则将诚实信用原则的适用范围扩大到了一切权利的 行使和一切义务的履行。该法典第2 条规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使 其权利和履行其义务。”在这两大法典的影响下，日本民法典、我国1 9 2 9 年民法典 也明文规定了诚实信用原则。诚实信用原则在立法上的引入是道德准则法律化的表现。 诚实信用原则虽以社会伦理观念为基础，惟其并非“道德”，而是道德法律技术化。盖 道德之本质为“自律”，而诚实信用原则则具“他律”之性质，基于法律与道德之相互 作用关系，而成为法律之最高指导原则。”其地位之高又被称为“帝王条款，君临全法 域之基本原则”。”诚实信用原则的确立，是各国在立法上发生的重大变化，它标志着人 们对“自由”的概念有了进一步的理性而又深刻的认识。人们在关注交易自由的同时， 开始并重地考虑交易的安全和交易的秩序问题。这一从个人本位到社会本位的法律思想 的变迁为代位权法律制度的形成和发展奠定了基础。 第三节代位权法律制度存在的现实基础 按照债法理论，债权主要从债务人的财产获得满足，即使不以财产交付为标的的债， 也需要以债务人的财产作为债务履行的最后保证。因此，根据债的效力，债的关系成立 后，债务人的财产就成为债的一般担保，即所谓的“责任财产”。”正因为如此，在债的 关系成立后，债务人责任财产的增加或减少，直接影响到债权人债权的实现，故对债权 人来说意义重大。 为了保证债权的实现，传统债法通常是以两种方式来予以保障的。一为诉讼救济方 式，二为债的担保方式。就前者而言，当发生债务违反，债务人债务不履行时，债权人 可以诉至法院请求保护。期间，债权人可以通过诉讼保全、强制执行等措施令债务人履 行债务。但是，这种依靠公力救济的事后保障方式，其最终的效果如何，仍然有赖于债 务人之责任财产的多寡，具有相当之不确定性，可谓是一种消极的保障方式；就后者而 言，是在债的关系成立之后，通过人的担保( 如保证、并存的债务承担、连带责任人等) 、 物的担保( 如抵押、质押、留置等) 、金钱的担保( 如定金、押金等) 及所有权保留制 2 邦冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社1 9 9 9 年版，贞4 9 。 3 殷生根、工燕译：瑞士民法典，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，页3 。 4 杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，页13 8 - - 1 3 9 。 5 工泽蒜： 民法学说与判例研究( 一) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，页3 0 3 。 6 张广兴：债法总论，法律出版社1 9 9 7 年版，页1 9 5 。 4 度来确保债权的实现。尽管这种保障方式避免或尽可能地避免了受债务人责任财产多寡 的影响，有其积极的一面，但不可否认，这种保障方式亦有其不足之处。如保证必须取 得第三人的同意，且债权的晟终实现仍取决于债务人及第三人现有财产的状况；抵押权 的设立，一般要办理抵押登记手续，程序也较为严格；留置权则被限定于加工承揽合同、 保管合同等特定的债权债务关系范围之内；定金则对于交付定金的一方的保护尚嫌不 够。为了弥补上述两种保障方式的不足，在此基础上再设立代位权等债的保全制度，既 为债权的实现提供了物质基础，保全了作为承担责任的责任财产，也通过与上述两种债 权保障方式相互配合，保障债权的实现。这正如有学者所言，债的保全制度集积极保障 与消极保障于一身，且偏重于对债权的积极保障，可对债权不能获得实现起到预防和补 救的作用。”基于此，代位权等债的保全制度为大陆法系的诸多国家或地区所接受，许 多国家以立法的形式设立了代位权法律制度，如： ( 一) 欧洲大陆国家代位权法律制度的主要立法例 1 、法国民法典的立法规定 作为首创代位权法律制度的法国民法典在其第三卷第三编第三章第六节“契约 对第三人的效果”之第1 1 6 6 条中规定：“债权人得行使其债务人的一切权利与诉权，但 专与人身相关的权利除外。” 2 、意大利民法典的立法规定 意大利民法典在其第六编第三章第五节第一分节“代位诉权”之第2 9 0 0 条规 定：“为保障债权人的债权得以实现或者保持其权利，债权人得行使其债务人对第三人 享有的权利和诉权，但是以这些权利和诉权包括财产内容并且不涉及根据权利的性质或 法律的规定只能由权利人行使的权利或诉权为限。在提起诉讼时，债权人还应当要求将 其欲代位的债务人传唤到庭。” ( 二) 东亚国家及地区代位权法律制度的主要立法例 1 、日本民法典的立法规定 日本民法典在其第三编第一章第二节“债权的效力”之第四百二十三条规定： “( ) 债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务 人本身的权利，不在此限。( 二) 债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位， ”张广兴： 债法总论，法律出版社1 9 9 7 年版，页1 9 6 。 ”罗结珍译：法国民法典，国际文化出版公司1 9 9 7 年版，页2 6 7 。 ”费安玲、丁玫译：意大利民法典，中国政法大学出版礼1 9 9 7 年版，页3 3 8 。 不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”“ 2 、台湾地区民法典 我国台湾地区民法典在其第二编第一章第三节第三款“保全”之第二百四十二条规 定：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保持债权，得以自己之名义，行使其权利。 但专属于债务人本身者，不在此限。” 在第二百四十三条规定：“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行 使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限。” 3 、澳门地区民法典 我国澳门地区民法典在其第二卷第一编第五章第二节第二分节“债权人代位债务 人”之第六百零一条规定：“就债务人对第三人拥有之具财产内容之权利，债务人不行 使时，债权人可对第三人行使之，但因权利本身性质或法律规定仅能由拥有该权利之人 行使者除外。然而，上述代位权在对满足或担保债权人之权利为不可缺少者，方可为之。” 在第六百零二条规定：“拥有附停止条件及期间之债权之人，仅在显示出不待条件 成就或债权到期而行使代位权系对其有利时，方可行使代位权。” 在第六百零三条规定：“如代位权透过司法途径行使，则必须传唤债务人。” 在第六百零四条规定：“债权人中一人行使代位权，亦惠及其他债权人。”“ 虽然我们也注意到，作为大陆法系重要国家的德国和瑞士却至今设有规定债权人代 位权制度，但究其原因在于德瑞两国法关于强制执行方法的规定颇为完备，没有特别承 认债权人代位权的必要。而法国法关于强制执行的规定不太完备，为了弥补这种缺陷， 民法上规定了债权人代位权。”也有学者同时认为，德国民法典未设代位权法律制度 的原因还在于以理性思维见长的日尔曼人紧持债权乃对人权，不能发生对抗第三人效 力，德国民法典因此拒绝了承认债权保全为实体权，另辟蹊径在民事诉讼法的强制 执行程序解决责任财产的不完全问题。”然而，这种现象在大陆法系国家的立法中也仅 仅是个特例而己，并不能否定代位权法律制度对于保障债权实现所具有的积极的现实作 用。 特别是，我们也应看到，在日本法中，其民法典取法于法国民法典，而其民事 2 0 _ _ 书扛译：日本民法典，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，页7 7 7 8 。 ”赵秉志总编：澳门民_ ；击典，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版页I5 5 。 丑韩世远：合J 司法总论，法律出版社2 0 0 4 年版，页3 6 8 3 6 9 。 ”张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版页6 8 8 。 6 诉讼法又取法于德国民事诉讼法，这就产生了在民事强制执行法完备的情况下还存在代 位权法律制度的情形，学者称该现象为立法上未能作通盘考虑所致。“因此也引发了不 少争论。但现今，比较一致的见解是与申请民事执行相比，代位权的行使手续比较简单， 在紧急的场合依据代位权先将债务人的财产保全下来，然后实施民事执行比较便利、有 益。5 在我国台湾地区，也有类似日本法的情况。但是，强制执行须有执行名义，其程 序繁杂，债权人代位权之行使，则较简捷。此制度不独为债务人财产一般担保之维持， 为特定债权之保全亦有适用。其他依强制执行不能达其目的之保存行为，债权人仍有代 位行使之必要。“ 第二章代位权法律制度的基本理论分析 第一节代位权的法律性质 对于代位权的法律性质，学术界历来有争议。对此大致有如下几种学说：l 、房义 代理权说认为，代位权并不是一种债权，从性质上仍然属于广义的代理权。在古罗马曾 为自己代理或委任，其特点是债权人为自己的利益，以债务人的名义行使权利。”2 、，形 成权说认为，代位权仅仅以债权人一方的意思表示而不必以债务人的意思表示就可行 一 使，这正是形成权的内涵。“3 、广义形成权说认为，债权人代位权系依自己之行为而生 法律上之效果，其行使对象不限于债务人所得行使之形成权，除专属于债务人本身之权 利外，一切权利均得代位行使。“4 、管理权说认为，代位权为行使他人债权之权利，其 以权利或法律关系之变更为目的，虽与形成权类似，然非依权利人一方之意思表示而形 成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹之形成权，乃系以行使他人 权利为内容之管理权或能权，从而债权人应以善良管理人之注意行使此权利。”5 、债权 甜 日 平井宜雄：债法总论( 第2 版) ，弘文堂1 9 9 4 年版，页2 5 7 。 2 5 段匡：日本债权人代位权的运用，载梁慧星主编：民商法论丛第1 6 卷，金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 0 年版，r 贞5 2 7 。 2 6 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，页4 6 2 - - 4 6 3 。 2 7 杨立新：合同法总则( 上) ，法律出版礼1 9 9 9 年版，页2 4 8 。 2 8 刘心稳主编：中国民法学研究述评，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，页6 3 8 。 2 9 欧阳羟宇：民法债编通则实用，汉林出版社1 9 7 7 年版，页2 2 5 。 如史尚宽：债法总论中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，页4 6 3 。 权能说认为，代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。它是债权中包含的， 除请求权以外的权能。代位权是一种法定的债权权能。此种权能称为保全权能，” 对于上述几种学说，我认为债权权能说较为可取。其主要理由是： 第一、代位权不属于广义的代理权。所谓代理，是指代理人以本人名义为法律行为， 而使其法律效果直接归属于本人。”代理权系以本人与代理人之间存在委任关系为基础， 来源于本人的授权。而代位权则是以债权人自己名义实施的民事法律行为，是债权的一 种固有权能，依附于合法的债权，其来源于法律的直接规定而无需另一方的意思表示。 其次，代理权的行使是为了维护本人的利益，而代位权的行使是为了维护和实现债权人 的利益。此外，代理权的权限是在本人授权的范围之内，而代位权的范围则受到代位权 人( 债权人) 债权范围和债务人债权范围的限制。同时，在诉讼中，代理人不具原告主体 资格，而代位权人( 债权人) 则具备原告主体资格。由此可见，代位权与代理权存在着很 大的差异，代位权不属于广义的代理权。 第二、代位权不属于形成权或广义形成权。所谓形成权是指权利人依自己的行为， 使自己与他人间的法律关系发生变动的权利。形成权之主要功能，在于权利人得依其单 方之意思表示，使己成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。”然而代位权行使的效 果却是使债务人与第三人之间的法律关系发生变更。此外，尽管债权人行使代位权的行 为能够产生一定的法律后果，表面上看与形成权有类似之处，但是，法律后果之所以产 生非仅因债权人单方之意思表示，还因为债务人对第三人享有权利、债务人怠于行使其 权利等诸多因素所致。 第三、代位权不属于管理权。虽然，管理权说主张债权人应尽善良管理人之注意义 务来行使债务人的权利丰富了代位权保全权能的内容，有可取之处。但是，代位权并不 是一种管理权。因为，管理权一开始就是与所有权密切联系在一起的”，管理权产生于 作为物权的所有权，而代位权是基于债权而产生的，两种权利分属不I 可的范畴。债权人 在行使代位权是出于维护自己的债权，而并非出于管理职能的需要。 第四、债权权能说之所以较为可取是因为：I 、该学说揭示了代位权在民事权利中 的地位，即代位权作为债权人保全债务人债权之权利并不是独立存在的，而是依附于债 ”工利明、崔建远：合同法新论总则( 修订版) ，中国政法大学H 版社2 0 0 0 年版页3 7 9 。 强梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版，页2 0 7 。 ”梁慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版，页6 6 。 3 4 工利明：物权法论，中国政法大学H ；版社1 9 9 8 年版，页2 6 7 。 8 权而存在的。债权一产生就当然包含代位权，代位权随债权的移转和消灭而发生移转和 消灭。而且代位权是一种法定的债权权能，无需当事人特别约定。2 、该学说明确了代 位权和请求权同为债权的权能，代位权不同于请求权。债权请求权表现为债权人请求债 务人为一定的行为或不为一定的行为，体现的是债的对内效力。而代位权则是债权人为 了保全债权，代债务人向第三人行使其权利，体现的是债的对外效力。3 、该学说提示 了代位权属于实体法上的权利而非诉讼法上的权利。对于这一点有各国立法例为证。无 论是法国民法典、意大利民法典，还是日