旅游合同违约精神损害赔偿制度研究.doc

河南大学硕士学位论文旅游合同违约精神损害赔偿制度研究姓名：李新豫申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：王明锁201205 旅游合同 是 旅游者 追 求精神上的 愉悦 与 享 受为 特征 的 精神利 益 合同 。 当旅游经 营 者的 违约 行 为 致使无法 实 现合同 目 的 时 ， 就 需 要赔 偿旅游者 的 精神损 害。 但 是 我 国在 立法和 司 法 实 践 中 都 未 能给 予充分 的 保 护 ， 原因 是 我 国法 律 不 承认 违约 精神损 害赔 偿， 只承认 侵 权所引 起 的 精神损 害赔 偿。 本文 分 为 四 个 部 分 来阐 述 我 国确 立旅游合同 违约 精神损害赔 偿制 度 的 必要性 与 可 行 性 。论 证旅游合同 违约 精神损 害赔 偿的 必要性 及 可 行 性 需 要从 旅游合同 的 精神属性 分析 开 来， 旅游合同 的 内容是 精神利 益 的 集中 体 现。 既 然主 要内容是 精神性 ， 那么当违约行 为 出现时 ， 赔 偿违约 所产 生的 精神损 害赔 偿也 不 是 什 么异 端 之类的 东 西 ， 人 们 是 可 以接受 和 理 解 的 ； 从 诉讼 效 率上的 提 高上也 是 必要的 ， 从 深 层 次 上讲 ， 对 旅游案 件 解 决 的好 与 不 好 直 接关 系 经 济 的 发展 ； 再 者 保 护 旅游者 的 精神利 益 也 符 合法 理 精神。 可 行 性 从分 析 旅游合同 所具 有 一 般 合同 的 法 律 特征 入手 ， 既 然一 般 合同 所引 发的 违约 行 为 在 法 律上能够得到 法 律 的 保 护 ， 那么旅游合同 同 样 也 可 以 为 它所引 发的 损 害在 法 律 上应 该 有 所规 制 和 保 护 ， 因 此旅游合同 的 法 律 特征 为 精神损 害赔 偿提 供了可 行 性 基 础。 再 讲 到 法 律移植为 精神损 害赔 偿提 供了可 行 性 借 鉴 。 ， 瑃 台 湾 著 名 学 者 曾世 雄在其 损 害 赔 偿 原理一书中 ， 将 精 神 损 害 分 为 三 种 情况 。第一种 是 最广 义上的界 定， 即 精 神 损 害 是 指除 包 括 生 理或 心 理上 痛苦 外 ， 还 包 括 比较 低 层次 之 不 快 或 不 适 ； 第 二种 是 广 义的精 神 损 害 赔 偿 则是 只包 括 生 理或 心 理上 痛苦 ， 不 包 括较 低 层 次 的那 种 情况 ； 第 三 种 是 狭义的精 神 损 害 赔 偿 是 指符合法 律 规定的并 能获得 赔 偿的那 一部 分 。 佬 郏 鸷獬 怼 綧 本 褐 泄 笱 霭嫔 纾 传 统 民法 对 精 神 损 害 赔偿的 界 定 ，总 的 来 说 ，也 是 注 重 强调 保护 人 的 精 神 权 益 。 当民事 主体的 人 格 利 益 和身份 利 益 遭 受 精 神 损 害 时，要求 侵 权 人 通过财 产 赔偿等 方法 来 予以 救济。 在 现 实 生活 中 的 案例 表 明 ，目 前 学界 承 认由 侵 权 引起 的 精 神 损 害 赔偿，而 对 于违 约 所 引起 的 精 神 损 害 赔偿却不 以 肯 定 的 态 度 在 立 法 上 显现 。 这 使 得现 实 中 人 们 的 很 多合法 权 益 在 法 律 上 得不 到 保障 ；这 对 于 人 的 全 面 发 展 无 疑是 具 有阻碍 作用的 。 当 一方违约 之时，会 使 对 方感 到 痛苦 、失望 等 不 良 情绪 ，这 足 以 影 响 人 们 做 其 他 工 作的 心情，同样 也 是 种 损 害 。 一、 旅 游 合同违约 精 神 损 害 赔 偿 的理论分 析 旅 游 合同与精 神 损 害 赔 偿 的关系旅 游 合同的特 殊 性纵 观国 内外 旅 游 产业 的发展， 随 着 人们的消费观念 的改 变 ， 逐 渐从 物质 消费转 到 精神 消费方 面 来， 从 以前 完全 的物质 消费理念 ， 逐 渐转移 到 现 在 的以精 神 消费为主 的理念 。在 适时 的季 节 ， 相伴， 相携出 游 ， 成 了人们的消遣 方 式 。 在 现 实中 ， 旅 游 合同违约 案件也 在 不断 增 多 ， 使 得学 者 不断 关注 此 方面 的研 究 。 由 它 引起精 神 损 害 赔 偿 就 不得不关注 ，不得不重视 。 旅 游 合同是一种较高 层 次 的娱 乐 、 消遣 方 式 。 合同的履 行与否 ， 以及是否真实、 有 效 的履 行， 对 旅 游 者 来说， 意 义 很 重大。 因此 ， 旅 游 合同是一种精 神 活动 ， 而不是一种经济 活动 。 因而 旅 游 合同在 根 本 上 是以人的精 神 愉 悦 为主 线 ， 而 当 人的愉 悦 被弄得无 法享 受 旅 游 乐 趣 时 ， 便会产生了精 神 痛 苦 、 不悦 等 不舒 服 的感 觉 。 由 此 ， 可 以看到 ， 由 旅 游 合同违约 引发的精 神 损 害 赔 偿 不容 忽 视 ， 达到 一定 程 度， 会使 人的精 神 受 到极为严 重的损 害 ， 保 护人的合法精 神 权 益 势 在 必 行。 按 照 可 预 见 性 规则的 要 求， 每 个 人只 应 对 自 己先知 道 的 事情 负 责 。而 精 神 损 害 在 合同 中往往很 难 预 见 到 ， 它 具有无 形性 ， 另 外 还 要 考 虑到 个 人承受 能 力 不同 的 因 素。若 是进行 违 约 性 精 神 损 害 赔偿， 则非 常 具有不确定 性 。但是， 在 旅游合同 中却 是可 能 预 见 到 。旅游合同 的 目 的 和标 的 均 是为了 让 人们 获 取 精 神 上 的 满足 和享 受 。在 这种 情 况下 ， 如 果旅游经营 者违 约 的 话， 违 约 人是能 够考 虑到 受 害 人的 精 神 会 产生 痛 苦 ， 这是可 以 预 计 的 。但凡 是精 神 属 性 类的 合同 ， 一 方 为另 一 方 提供 精 神 服 务 ， 当强 势方 违 约 时 ， 它 给 受 害 人带来的 精 神 损 害 是可 估 量 的 、 可 预 计 的 。 一、 旅 游 合同违约 精 神 损 害 赔 偿 的理论分 析在 这里引 入一个案 例来 说明 违约 精 神 损 害 赔 偿 的可预 见 性 一王青云 诉美 洋达 摄影有 限公司 丢 失 其 送 扩父 母 的生 前照 片 赔 偿 损 失 案 。 我们 且不 管 其 诉 讼期间的艰辛 ， 结果 就是 公司 被判 赔 受 害 人 物 质和精 神 损 失 共 计 元 。 罾判 决 中 并未 说明 是 基 于 侵 权 还是 基 于 违约 所做 出 的精 神 赔 偿 。 如 果 我们 仔细 来 分 析 一下 ， 就可知 道 ， 本 案 中 并无 行 为的违法 性 ， 仅 是 违反 合同义 务 。 违约 造 成 的精 神 损 害 赔 偿 是 客 观 存 在 的， 承担 的应 该 是违约 责 任 。 所以 对 于 以 提 供 精 神 娱 乐服务 为目 的的旅 游 合同来 讲 ， 旅 游 经营 者 的违约 行为会 直 接 给旅 游 者 带 来 精 神 损 害 。 这种 损 害 正 是 违约 所引 发 的精 神 损 害 赔 偿 ， 而 不 是 侵权 所引 发 的。 显 而 易 见 的是 ， 旅 游 经营 者 并没 有 侵 权 行 为， 只是 违反 合同所约 定 的义 务 。也 正 是 基 于 这一违约 行 为才导致 旅 游 者 旅 游 快乐的目 的不 能实现或是 不 能很好 的实现，因此 这种 违约 精 神 损 害 是 具有 预 见 性 的。 对 于 旅 游 合同主 体 资 格 的规 定 ， 各 国法 律 、 法 规 有 不 同的解 释 。 布 鲁 塞 尔 旅 游 国际公约 提 到 的旅 游 服务 方 的主 体 资 格 为： 其 中 第一条 将 双方 当 事 人 直 接 表 述 为当 事 人一方 和他 方 。 德 国民法 典 将 提供 旅 游 服务 一方 称为“旅 游 承办人 ”。 德 国民法 典 中所讲 的旅 游 承办人 则不 仅 仅 限于 旅 游 资 格 的民事 主 体 ， 它 的范围略微宽泛 。 在 研 究 台湾民法 典 时 ， 旅 游 合同在 成 为有 名 合同之 前， 提 供 旅 游 给付者 一般 称为旅 行 社 。 罾那 只是狭 义 上 的理解 而 己， 而 后随着 法 律 的迸 一步 完善 和发 展 ， 修订 后的台湾民法 典 就旅 游 合 在 旅 游 合同中 ， 一方 是旅 游 者 ， 一方 是提供 旅 游 服务的经营 者 。相对 而 言， 旅 游 经营 者 是处 于 强势 地 位， 对 于 旅 游 信 息与 产 品 的了 解较高于 旅 游 者 。一旦 旅 游 经营 者 出现了 违约 行 为 ， 会使 旅 游 者 遭 受 到 精 神 上的不能 享受 和心 理上的痛 苦。旅 游 合同是一个 合同的契 约 行 为 ， 一方 须忠 实 、 认 真履 行 义务， 否则 就 要 为 自 己 的违约 任为 而 负赔 偿 责 任。在 研究旅 游 合同中 的违约 行 为 时 ， 我们 把它 限 定在 旅 游 经营 者 的违约 行 为 范围 内 。因 为作 为 强者 的一方 ， 它 的违约 行 为 会直 接 导 致 合同的不能 履 行 ， 致 使 合同的最终目 的不能实 现 。在 倡 导 精 神 消 费 的今天， 旅 游 很 显 然 是一个 主 力 军 。若 然 旅 游 合同中 的旅 游 经营者 不能 真实 、 有 效的对 旅 游 者 履 行 义务， 对 社会的深层 次 发 展极为 不利。要 对 旅 游 合同违约 精 神 损 害 赔 偿 进 行 研究， 对 旅 游 者 的合法 精 神 享受 上的利益予以保 护 。失 的， 赔 偿 损 失 数 额 的确 定不但 要 包 括 违约 行 为 所 造 成的直 接 损 失 ， 还应 该 包 括 若 合同履 行 后受 害 方 可 获得 的潜 在 利益， 但 是须遵 循合同法 的可 预 见 性规 则 。锄 这 里 的指 的损失 是限 定在 财 产 性的损 失 ， 对 于 违约 行 为 所 产 生 的赔 偿 不承认 非财 产 性损 失 。但 是在 旅游 合同中 ， 显 然 是一方 的违约 使 另 一方 当 事 人 遭 受 到 非财 产 性的损 失 ， 对 此 损 失 就 应 予赔 偿 。 旅游合同 中 旅游经 营 者 的违 约 行 为给 旅游者 带 来 的精 神 损 害 后果， 使 合同 的受害 者享受不 到应 有的旅游快 乐。 不 仅有时合同 目 的不 能实 现， 还 会 给 旅游者 的心 理 造 成 严 重的后遗 症 。 如下例， 某 旅游团 中 有一 位 身 患传 染性黄疸 性肝炎的旅游者 ， 同 团 的其 他 旅游者 恐慌 一 片， 心 理 上 产生 了 极 大的障碍 。 上 旅游车 ， 吃饭 时争 相 远 离 ， 甚至 为抢 座 位而 发 生 摩 擦 ， 致使 整 个团 的旅游者 心 情极 其 糟 糕 。 本 来 开开心 心 的游山玩水 看 风景 ， 现在却成 了 花 钱买罪 受。 一次本 该 愉 快 的出 境 游竟成 了 “死 神 陪 伴的旅行 ”。 旅游者 的精神 受到了 损 害 ， 这 样的违 约 行 为产生 的损 害 是可 预 见的。 对于 这 样的后果， 旅游经 营 者应 该 负 赔偿责 任。 旅游合同 中 的旅游经 营 者 违 约 产生 的精 神 损 害 是可 预 计 出 来 的， 在损害 达 到一 定程度 时， 旅游者 可 以 主 张 其 违 约 产生 的精 神 损 害 赔偿。 一 、 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿的理 论分 析在旅游合同 中 ， 且 不 管 它是侵 权造 成 的精 神 损 害 ， 还 是违 约 行 为产生 的精 神 损 害 ，都 应 该 得 到重 视并且 予 以 赔偿。 在目 前 的社 会 经 济 发 展 形 势下， 金钱 可 对这 种因 果关 系所 产生 的精 神 损 害 进行 补 偿。 因 为金钱 常 被用 来 衡 量很多 无形 的财 产的价 值。 虽 然 金钱不 能完全 弥 补 受害 方的精 神 损 失 ， 但 是旅游者 可 以 用 金钱 在其 他 的生 活 方面 得 到精 神 愉悦 。 至 少 ， 让人 们能够 感 受到法 律 的可 贵之处 ， 使 受害 方感 受到自身 的价 值并没 有被忽视。 在此 看 来 ， 旅游经 营 者 的严 重 违 约 行 为与旅游者 的精 神 痛苦和精 神 利 益 的丧失 之间的因 果关 系 很重 要 。 正 是因 为这 种因 果关 系 ， 才 会 使 旅游者 的精 神 损 害 得 到金钱 上 的弥 补 和 精 神 上的 安慰 。 旅 游 合同的精 神 属 性 突出体 现 在 旅 游 合同是 以 提 供 精 神 服 务为目的的合同， 它 的标的是 旅 游 服 务行 为， 本 质 上 是 精 神 属 性 。 旅 游 合同的内 容 是 ， 旅 游 者 需 要享受旅 游 乐趣，并 以 此为目的， 来 解除 自 己生 活 和工 作上 的压 力 。 旅 游 经 营 者 提 供 这 样 的旅 游 服 务为旅游 者 释放 不 好 的情绪 提 供 了一 种媒 介 。 它 不 同一 般的合同， 合同标 的不 是 具 体 的某 个 物 ，而 是 一 种无形 的精 神 利 益。 这 种精 神 利 益的特 殊性 ， 使 得旅 游 合同区 别 于 一 般合同， 如买卖 合同， 承 揽 合同等 。 旅 游 合同的精 神 利 益的获 得与损 害 旅 游 者 最 为关注。 当 旅 游 合同一 方即 旅 游 经 营 者 不 真实 、 有 效的履行 合同义务时 ， 使 旅 游 者 无法 享受到精 神 上 的愉悦， 就 会 产生 了精 神 上 的痛 苦。 所以 基 于 这 种旅 游 合同违约 行 为所产生 的精 神 损 害 就 需要进 行 赔 偿 。作为合同一 方的旅 游 者 ， 掌握 的旅 游 信息 很有 限 。 如果旅 游 者 的利 益遭受到损 害 ，就 会 产生 旅 游 合同纠纷。 对 法 律 来 说 ， 作用 是 惩 恶 扬 善， 维 持正 义， 宣 扬 法 的公 平 ， 正义之 真理。 旅 游 者 作为弱势方， 当 自 己的合法 的精 神 利 益受到损 害 时 ， 就 可 以 按 照旅 游合同约 定 ， 追究 旅 游 经 营 者 的违约 责任所引起 的精 神 损 害 赔 偿 。 旅 游 合同虽 然 是 涉 及 到双 方当 事人 的权 利 与义务， 然 而 在 本 文中 更强 调 旅 游 者 的权 利 保 护问题 。 在 一 般情况 下 ，因为旅 游 合同的一 方当 事人 是 旅 游 者 ， 他的权 益不 容 易 得到保 护。 一 旦旅 游 经 营 者 违约的话， 就 会 产生 旅 游 合同纠纷。 旅 游 者 作为消 费 者 可 以 要求 旅 游 经 营 者 做 出适 当 的赔 偿 。明晰 的是 ， 旅 游 合同的精 神 属 性 必然 要涉 及 到旅 游 者 的精 神 利 益。 精 神 利 益受到损 害 了，可 划 定 到旅 游 合同违约 精 神 损 害 赔 偿 这 一 方面来 进 行 保 护。 支持 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿有 助于 旅游者在 旅游诉 讼纠 纷 中 减轻举证 责任 的负 担 。 根 据 侵 权所 产 生 的 精 神 损 害 赔偿原 则 ， 采 用 的 是 谁 主 张 ， 谁 举证 之 规 则 。 对 于旅游者来 说 ， 提出 证 据 有 一 定的 困 难。 首先， 旅游者所 掌 握 的 旅游信息就很 少 ， 只 是 知 道自 己 要实现 旅游合同 之 娱乐标的 ；而 一 旦 旅游经 营者违 约 了， 出 现 了违 约 行为， 旅游者只 须 证 明 旅游经 营者违 反 旅游合同 的 约 定， 即 旅游经 营者所 要承 担 的 违 约 责任 。 而 对 此 潞 烀罚 夜 糜 魏贤 牧 胪晟啤 綝 】 贵 州 ： 贵 州 大 学 ， 二 、 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿的 必要性及可 行性权益 后， 再次追 究 第 三 人对 旅游经 营者所 负 的 赔偿责任 。 我 国 于 年 元 月 份 召 开了全 国 性的 旅游工作会议 。 我 们 可 以从中 得到以下数据 ，证 明 旅游业 的 发展潜力 非常 巨 大 。 年 ， 我 国 旅游业 市 场恢 复 了活力 ， 增 长速 度 飞 快 。全 国 的 旅游总收益 为 蛞 谠# 热 晖 逼谠龀 。 具 体 人数为， 国 内 的 旅游者已 达到 亿 人次， 比去年 同 一 时期 增 长 晃夜 诘穆糜 问 找嫖 万 亿 元 ，比去年 同 一 时期 增 长 胫泄 陈 糜 蔚 娜 耸 汛 锏 亿 人次， 比去年 同 一 时期。 邵琪 伟 全国 旅游工作会议 本 汗 衣糜 尉 郑 二 、 旅 游 合同违约 精 神 损 害 赔 偿 的必要性 及 可 行 性旅 游 合同的精 神 属 性 内容决 定 它 在 人 们 生活 中具 有普遍 的意 义 ，为此我 国 很有必要确 立 旅 游 合同违约 精 神 损 害 赔 偿 制度。 旅 游 合同要保 障 旅 游 者 的精 神 权 益 。 当 旅 游 经 营者 为了 节 省成 本而降 低 旅 游 服 务标 准 ，致 使 旅 游 者 的合法权 益 受 到 侵 害 ，法律 就要挺 身而出 。 旅 游 经 营 者 违反 了 合同约 定 的内容，擅 自更 改 旅 游 线 路、 无 故 按 照差的旅 游 服 务标 准 为旅 游 者 服 务，无 故 增 加 旅 游 费 用 ，使 旅 游 者 的利益 得不到 保 护 。 旅 游 合同违约 精神 损 害 赔 偿 制度的确 立 就是为了 解决 实 现 法的正义 的问 题 。 当 前 我 围 法律 不承 认 旅 游 合同违约 精 神 损 害 赔 偿 ，而肯 定 侵 权 所 产 生的精 神 损 害 赔 偿 问题 ，认 为违约 精 神 损 害 赔 偿不具 有合同法上 的可 预 见 性 。 事 实 上 ，是可 预 见 的。 正是由 于 旅 游 合同所 具 有的精 神 属性 的典 型性 ，旅 游 者 的精 神 利益 的实 现 和 保 护 是有效实 现 旅 游 合同的核 心 所 在 。 旅 游 经营 者 违反 合同约 定 ，出 现 的是违约 行 为，而不是侵 权 行 为。 旅 游 经 营 者 的违约 行 为使 旅游 者 的享 受 精 神 上 的快乐不能 很好 的实 现 ，给 旅 游 者 的精 神 带 来 了 损 害 。 这 种 损 害 ，在旅 游 合同订 立 之 时 ，是可 以 预 见 到 的。 因 为如 果 旅 游 经 营 者 提供 良 好 的合格 的旅 游 服 务，那么 旅 游 者 的精 神 愉悦 就会 实 现 ： 相 反 ，旅 游 经 营 者 故 意 或 重 大过 失 提供 了 劣 质 的旅 游服 务，使 旅 游 者 身 心 得不到 应享 受 的精 神 快乐，就会 给 旅 游 者 带 来 精 神 痛苦和 烦 恼 ，此部 分 损 害 违约 行 为之 精 神 损 害 赔 偿 。 法 精 神 权 益 得 到 保 障。 在 现实 生活 中 ，旅游经 营者违 约 的 现象 比 较 常 见。 作 为 掌握旅游产 品 信息 的 旅游经 营者随时有可 能违 约 的 行为 。因为 旅游经 营者相对于 旅游者来 说，占有绝对优 势 地位的 是 旅游经 营者； 旅游者对自身的 保 护 意识 还不 是 很 强，若是 出现旅游经 营者的 违 约 行为 ，无 法 及时用法 律 手 段 维 护 自己 的 利 益 。而当旅游经 营者出现违 约 行为 ，使 旅游合同 的 精 神 享 受 目 的 难 以实 现时，就 会 使 旅游者遭 受 到 了精 神 痛 苦 。因此 ，对旅游合同 违 约 产 生的 精 神 损 害 赔偿之 问 题 不 容小 视 ，这 对于 我 国的 旅游业的 健 康 发 展也是 极 为 重要 。在 我 国现行的 旅游纠纷中 ，大量出现的 是 旅游经 营者私 自为 了自身的 利 益 ，而不 考虑旅游者的 利 益 。如 发 布虚 假旅游信息 ，更 改 旅游服务 标准，导游人 员素质 差 ，不 以为旅游者服务 为 其 理 念 ，使 得 旅游者这 一弱 势 群 体 遭 受 到 损 害 。这 种因 签订 旅游合同 而产生的 精 神 损 害 赔偿，在 我 国现行法 律 中 还是 空白 。虽 然 现已有相关 旅游解 释规定 来 处 理旅游纠纷问 题 ，但 实 质 上 力 度 不 大。 对旅游经 营者惩罚 力 度 也没 有上 去 ，因 为 旅游经 营者违 约 的 成本比 较 低 ，甚 至可 以忽略 不 计 ，使 得 旅游经 营者有恃无 恐 。若是 在 法 律 上 明文 加重它的 违 约 负 担 ，作 为 强势 方 的 旅游经 营者势 必 会 为 了更 好的服务 于 旅游者，会 不断 提 高 自身的 旅游业务 素质 ； 提 高 旅游从 业人 员的 文 化 修 养 ； 使 旅游者享 受 到 更 好的旅游业务 上 的 服务 ，使 旅游者获 得 更 好的 精 神 愉悦。旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿研 究 的 可 行性 源 于 旅游合同 所具有其 他 合同 的 法 律 特征。 旅游合同 虽 然 到 现在 为 止 ，还未 纳 入立 法 体 系上 的 有名 合同 ，但 鉴 于 旅游合同 在 现实 生活 中 的 普 遍性 ，它也具有一般合同 的 法 律 特征。 它是 双方 当事 人 意思 自治 的 体 现。它是 旅游经 营者提 供旅游服务 ，旅游者支出必 要 费 用的 一种合同 ； 也是 体 现权 利 与 义 务的 一种合同 。尽 管 我 国现行合同 法 并无 有关 它在 立 法 上 鲜 明 的 规定 ，但 是 最 高 人 民法 院 二 、 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿的 必 要 性 及可 行性分析其 法 律 特征，须从 它的 概念 说起 。 在 国外，立 法 者对其 概念 的 定 义 不 尽 相同 。在 德 意志 联邦共 和国民法 典 第 条 中 ，旅游合同 是 指 游客 和旅游经 营者订 立 的 关于 旅游给 付服务 详 细 内 容的 合同 。而在 德 意志 民主 共 和国民法 典 中 ，旅游合同 是 游客 与 旅游经 营者订 立 的 度 假性 旅游合同 。包 括游客 与 旅游经 营者之 间 订 立 的 游、 食 、 住服务 合同 ，吨 其 范 围 更 为 宽广。在 南 斯 拉 夫 债 务 关 系法 典 中 ，将旅游合同 主 要 分为组 织 型旅游合同 、 代理 型旅游合同 和分配 型房 间 合同 ； 另外，日 本的 旅行业法 和标准性旅行业条 款规定 的 旅游合同 ，是 指 旅游经 营者与 参 加团 体 旅游团 队的 旅游者之 间 为 确定权 利 和义 务 而订 立 的 合同 ； 罾 而在 年 公 布的 布鲁 塞 尔 旅行契约 国际 公 约 中 ，其定 义 的 旅游合同 是 指 有中 间 人 组 织 和承办 的 旅行契约 。无 论 是 哪 一种对旅游合同 的 定义 ，都 说明 了旅游合同 是 存 在 于 双方 当事 人 之 间 的 一种合同 ，都 说明 了旅游合同 所具有的 法 律 特征。 同 ， 合同 双方 都 负 担 有 合同 的义务 ， 旅游经 营者要 向 旅游者提 供 合同 约 定 的服 务 ， 旅游者要 向 旅游经 营者支付合同 约 定 的旅游服 务 费用 ； 它 也 是 有 偿合同 ， 因为 任何一方 从 另一方 取 得利 益 ， 都 必须 向 对方 付出 一定 的代价 ； 同 时 ， 也 是 是 诺 成 性 合同 ， 合同 一经 双方 口头 上表 达 一致 即 成 立 ； 它 也 是 不要 式 合同 ， 合同 双方 当 事 人 可 以采 用 书面 或 口头 形式 。 正是 由于 此类 合同 的法 律 特 征 如 此明 显 ， 所 以随着 它 的不断 发 展 与 学 者们 的潜心 研究 ， 它 是 可 以作 为 有 名 合同 出 现在 我 国现行 合同 法 中 的。 对旅游合同 的法 律 特 征 的理解与 把 握 ， 对本文 中 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿制度 的确 立 也 是 一个重 要 的理论 基 础 。 由旅游合同 到 旅游合同 违 约 ， 再到 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿， 这是 渐次的研 究 过 程 ， 是理解上的逐 步 深 入。旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿问题 在 我 国目 前 仍 属于 争 议 阶 段 。 立 法 上承 认侵 权 所 引起的精 神 损 害 赔偿， 大 多 数 学 者也 不支持 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿， 笔者认为 在 我 国实 行 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿是 可 行 的。 在 国外 ， 无 论 是 英 美 法 系国家 ， 还是 大 陆 法系国家 ， 也 有 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿的立 法 规 定 。 虽然 内容不多 ， 但 足以说 明 国外立 法 者对违 约 产 生的精 神 赔偿问题 的重 视。 虽然 国与 国之间的政 治 体制不同 ， 但 是 有 些问题 的解决 办法 却 是 相 通 的。 国家 的经 济可 以开 放 于 世界； 文 化 、法 律 同 样也 可 以。 在解决 这样的问题 时 ， 不可 固 步 自 封 ， 应 该 看 看 国外 有 哪 些 先进 的立 法 经 验 是 我 们 所 可 以 夂 险 瘢 贤 砺塾 胧 导 眯 薅 尽綧 本 喝嗣 穹 撼霭 嫔 纾 二 、旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿的必要 性 及 可 行 性纵 看 国外 的立 法 或 判 例， 有 些 国家 均 有 违 约 精 神 损 害 赔偿问题 的相 关立 法 规 定 。 对于 我 国来说 ， 我 们 显 得有 点 落 后。 在 经 济全 球化 的今天 ， 法 律 也 在 面 向 着 全 球化 ， 我 们需 与 世界保 持 一致 的步 伐 。 在 面 临同 样的问题 时 ， 不时 的看 看 国外 的情 况 是 如 何； 然 后再根据 我 国的具 体国情 ， 可 以吸 收 国外 违 约 精 神 损 害 赔问题 解决 立 法 或 判 例的精 髓 ， 使我 国把 违 约 精 神 损 害 赔偿纳 入到 立 法 范 畴 里， 来充 分保 护 旅游者的精 神 权 益 。 这将 是 法律 上的一个小完 善， 更 是 对人 的全 面 发 展 的一个大 进 步 。 法 律 的移 植作 用 在 此时 对我 围的法 律 完 善是 有 益 的， 我 们 不用 摸索 着 石头 过 河 ， 完 全 可 以借鉴 他国先进 的立 法 或 者判例经 验 ， 再结 合我 国特 色 的实 践 ， 创设 出 中 国的旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿制度 。 更 好的保 护 旅游者的精 神 权 益 ， 更 好 的使旅游经 营者不断 提 升 自 身 的旅游业 务 服 务 的素 质，使我 国的旅游业 市场秩序更 加安 定 ， 更 加和谐 。 张 颖达 旅游合同 违 约 精 神 损 害 赔偿问题 研 究 】重 庆 科 技 学 院 学 报 三 、 相 关 国 家 和 地区 旅 游合同 违 约 精神 损 害赔偿的 规 定 及 启 示三 、 相 关 国 家 和 地区 旅 游合同 违 约 精神 损 害赔偿的 规 定 及 启 示 大 陆 法 系 国 家 及 地区以宪法 为 依 凭 ， 到 破坏或者 受到 侵 害 的 ， 游客 也 可以因 徒 然 花费 的 休假 时 间 而请 求 适当 的 金钱 赔偿。 三 、 相 关 国 家 和 地区 旅 游合同 违 约 精神 损 害赔偿的 规 定 及 启 示 围 并 无 明 显 的 不同 。 虽然 并 没 有 在 日 本 合同 法 中 明 确 提 出精 神 损 害 赔偿的 做 法 ， 但 大 多喜 黄立 民 法 债 编总 论【 台湾 ： 元 照出版 有 限公司 ， 英 国 法 律 多 以判例 为 主 ， 对 于 违 约 精神 损 害赔偿问 题 早期也 是不 予承 认和 支 持 。 著名的 案 例 是阿 迪斯 诉 格 兰 冯 一 案 ， 这是英 国 上 议院在 年 审 理 的 案 件 ， 案 件 结果 是违约 精神 损 害赔偿是不 予赔偿的 。 简 要 案 情 如下 ， 原 告 为 被 告 所 聘 任的 一 名销 售 经 理 ， 一个 星 期的 工资十 五英 镑 另 外 还 有销 售 提成。 若 要 解 除 人事 任用 ， 需提前六个 月 的 通 知 ；但 被 告 却 没 有按照 合同 约 定 的 执 行 ， 提前解 雇 了 被 告 ， 被 告 十 分 气愤， 告 之于 法 院， 要求被 告 赔偿原 告 工资及 其 简 单 粗 暴 的 解 雇 方 式 所 带来 的 精神 损 害。 法 院经 过 审 理 ， 对 违 迕 穹 涞 条 第 一 款 内容 旅 游合同 违 约 精神 损 害赔偿制度 研 究展， 英 国 类似 违 约 所 引 起精神 损 害的 案 例 也日 以增 多 ， 英 国 法 律 逐 渐 也开 始进 行 这方 面的 司法 救济 。 英 国 以判例 的 形式 确 认违 约 精神 损 害赔偿存在 的 意义 。 到二 十 世 纪七十 年代 的 时候， 英 国 法 律 对 违 约 造成的 非 财 产上 的 损 害做出 了 三 项 例 外 规 定 ， 也就 是对 以下三 种 合同 ， 当 事 人一 方 因 为 对 方 的 违 约 行 为 而 使自 己 遭 受 到精神 损 害的 时候， 就 可 以请求精神损 害赔偿。案 情 如下 ， 原 告 参加 了 一 个 瑞 士旅 游冬季 旅 游团的 活 动， 合同 中 宣称， 这是一 次幸福的时光 的 旅 行 。 由于 被 告 安 排 的 度 假非 常 之糟 糕， 使原 告 不 但 感 受 不 到幸福的 味 道， 还 非常 痛 苦。 于 是原 告 请 求法 院判决 被 告 赔偿旅 游费 用 及 因 其 违 约 而 给原 告 带的 精神 损 害。初 审 只 获 取了 英 磅， 对 精神 损 害不 予支 持 。 上 诉 法 院院长 丹 宁 勋 爵 认为 ， 夸 大 宣传 ， 违 反 担 保约 定 ， 此 案 正 是适 当 请 求精神损 害赔偿的 ； 依据 年 的 不 实 陈 述法 案 ，违 反 陈 述或 担 保， 可 获 得 损 害赔偿。 而 此 是再 依据 原 先 的 违 约 精神 损 害赔偿不 予支 持 的观 点显 然 不 合适 宜 。 侵 权 能 引 起精神 损 害赔偿， 而 在 合同 中 违 约 同 样会 引 起精神 损 害赔偿。 度 假合同 以及 其 他 以提供 安 宁 和 舒适 享 受 的 合同 ， 若 是违 约 ， 必 然 会 给受 害方 带来一 定 的 精神 痛 苦。 这样的 违 约 行 为 所 产生 的 精神 损 害赔偿是能 够预见 到， 因 此 这部 分 赔偿也是应 予赔偿。绦 加 敕遣 撇 鸷獬 綜】 民 商 法 论 从香 港 ：金 桥文 化 出版愀 有限 公 司， ： 逅 痉 杭 罢 未 笱 裳 芯克 弦 耄 拦 烧 啵 浩踉挤 酝 夤 叵 捣綣 痉 芸 又 旧纾 化 出 版 愀 有 限 公 司， ： 于 见到 会 发 生的， 能 够 预见到 的损 失 。 ”通过 国 际 私法协 会 和欧 洲的合同 法原 则 的一 些规 定， 可 知 ， 对 违 约 行为所 引 发 的精 神 损 害 赔偿， 尽 管 每个 国 家在 处理时 具 体 的方 法有些 不 同 ， 但 是有 着 统 一 的观 点。 那 就是： 这 些 国 家的法院 都 在 特 定的情 形 之下 承 认 违 约行为所 引 发 的精 神 损 害 且可 以获 得 赔偿。 更 为重要 的是在 法院 判给 受 害 人 精 神 损 害 赔偿金 的违 约 之诉 中的合同 案 件 中， 涉 及到 的是受 害 方 的精 神 利 益遭受 到 了严 重的损 害 ， 对于 这 部分 的违 约 行为所 产 生的精 神 损 害 可 以赔偿， 更 是体 现 了法律 保 护 人 的精 神 利 益的积 极 作 用 。 为了 更 好 的保 护 好 人 们 的精 神 利 益不 受 到 损 害 ， 当 事 人 在 订 立合同 之时 ， 对 三 、 相 关 国 家 和 地区 旅 游合同 违 约 精神 损 害赔偿的 规 定 及 启 示 旅 游合 同 在 合 同 法 统一之 时 ， 争 议 颇 多 。 曾有 学者建 议 把 旅 游合 同 写 到合 同 分 则 中去 ， 认 为 它 具 有 特 殊 性 ， 也 有 其存 在 的 意 义；也 有 学者认 为 因为 旅 游合 同 涉 及的 面 较广泛 ， 变 化 大 ， 新 的 合 同 法 可 以对旅 游合 同 做 出 一些 特 别 的 规定 ， 不必单独 写 入 合 同 法 分则 里 去 ；另 外 有 学者认 为 ， 正是因为 现 代 人 们 的 精神 消 费愈 来 愈 多 ， 旅 游是精神 消 费的集中 体现 ， 旅 游合 同 存 在 所会引 发 的 问 题 不容 忽视， 但 是现 在 还 不是成 熟的 时 机 ， 等 到适 当 时 机 ， 再 将 旅 游合 同 正式写 入 到我 们 合 同 法 中 去 。 由于我 国 立 法 采用 的 是等 到合适 的 时 机 ， 再 次 对旅 游合 同 做 出 单独 的 规定 ， 所以我 国 现 行 法 律 中 没 有 对旅 游合 同 作 以明确 的 规定 。 在 现 实 中 出 现 的 旅 游合 同 纠 纷精神 损 害 赔 偿 案件是以现 行 的 法 律 法 规作 为判案依 据 。在 我 国 民法 通 则 中 ， 已 经 确 立 了 精神 损 害 的 赔 偿 制度， 但 是只限 定 在 侵 权 范 围 之 内 。其中 一个条款 的 内 容如 下 ： “当 公民姓 名权 、肖 像权 、名誉 权 、荣 誉 权 遭 受到侵 害 时 ，有 权 利 请 求加 害 方 停止 侵 害 ， 恢 复 名誉 ， 消 除 影响， 赔 礼 道 歉 ， 且 有 要求赔 偿 的 权 利 。 ”罾 在 本条款 中 ， 虽 然 没 有 很明确 的 提 到精神 损 害 赔 偿 问 题 ， 但 是对于公民姓 名权