关于国防知识产权归属问题的思考

1 / 13 关于国防知识产权归属问题的思考 内容提要 本文依据现代产权理论对美国政府专利权的归属模式进行了评析，认为“许可政策”模式更有利于发明的商业化目标的实现。并在此基础上，对我国国防知识产权的归属问题作了思考。 本文所述的美国政府专利权是指由美国政府主持的研究与发展合同项目产生的发明专利权，也即由政府投资完成的研究项目所产生的专利权。在处理该类产权归属过程中，存在着 与与我国国防知识产权类 似似的问题，如政府投资 形形成的知识产权，其产 权权主体应怎么构成 ?权 利利范围应如何确定 ?等 等等。 在美国，关于政 府府投资产生的发明 归属 权权的处理一直存在两派 意意见：一派主张的是“ 权权利政策”；另一派则 主主张“许可政策”。“ 权权利政策”主张政府资 助助完成的研究所产生的 专专利权一律归政府。“ 许许可政策”主张政府除 公公共卫生或安全领域外 ，不应对政府投资产生 的的发明拥有全部权利， 而而应让承包商保留独占 权权。美国国会出于“尽 焓焓迪址魃桃祷哪 康 闪 ?brr 1.美国 “ 权 利利政策 ” 的归属模式评 析析 关于外部性现象的 解解释所谓外部性现象可 以以通俗地解释为这样一 些些现象：即一些资源使 用用者在其决策中，并没 有有2 / 13 对有些成本和收益加 以以考虑，或者说无法加 以以考虑，因为这需要付 出出昂贵的代价。事实上 ，对于一个财富创造者 来来说，他在为自己财富 的的形成支付成本 (如创 造造性劳动，资金投入等 ) 的同时理应享受财富 给给他带来的利益。而在 财财富创造者对其财富拥 有有权利不明晰的情况下 ，这种由创造劳动而产 生生的 “ 受益效应 ” 就会 转转向与创造活动无关的 人人们 (即转化成一种外 部部性 )，即他人可以不 付付费地随意使用创造者 的的财富而受益，而在这 种种情况下，创造者想要 了了解谁用了他的 创造果 实实，应要求他支付多少 费费用几乎是难以做到的 事事。从 使用他人创造成 果果的决策者来看，他在 使使用该项资源过程中除 了了产生“受益效应”外 ，也会产生“受损效应 ”，如他应为资源使用 支支付成本，然而在产权 归归属不明确的情况下 (如如吃大锅饭的年代里 )，他可以不付费，从而 将将这种 “ 受损效应 ”转 向向了与这项财富使用无 关关的人，如财富创造者 ，他不能如期获得其创 造造的财富在他人使用过 程程中所产生的利益、却 要要承担着创造财富的义 务务，于是 “ 受损效应 ” 也也转化成一种外部性。 从从经济学意义上理解， 这这种外部性问题的出现 将将导致人们利用资源有 效效程度的下降。 “权 利利政策”归属 模式的弊 病病按照现代产权理论解 释释，由于“权利政策” 所所主张的权利归属模式 是是一种具有“国有产权 ”结构特征的模式，因 此此它具有较大的外部性 。在权利政策所主张的 国国有产权结构下，发明 权权一律归国家，因此一 切3 / 13 切发明资源使用的安排 都都是由国家作出的，由 于于不允许自由谈判，因 此此这就会导致一部分人 承承担“智力成果”研制 义义务，而另一部分人享 受受权利的外部性问题。 这这在客观上，会导致这 类类产权结构对人们有效 利利用“发明资源”的激 励励效应下降。 首先， 我我们来看那些由国家选 择择指定享受“权利”的 政政府发明资源经营者 ， 就就是实际的发明使用方 。由于他们并未对发明 的的使用支付任何成本 (未未参与创造活动，也不 必必向创造者支付费用 )，因此在客观上不存在 一一种 “ 成本回收 ” 动机 ，而这恰恰是从事发明 商商业活动所必须具备的 “ 经济动力 ” ；第二， 他他们所有的损益边界事 实实上由国家事先给定了 。比如，他们只有使用 权权，一般没有许可权， 因因此也就没有因许可权 实实施导致的收益享有权 ，这就意味着，无论他 们们作任何努力，其收益 空空间是有限的；另一方 面面，国家一般对这类企 业业的收益在一定程度上 是是给予保证的 (至少中 国国是 这样的 )。因此将 导导 致这样一种结果，就 是是这些 “ 权利 ” 享有者 其其实施发明商业化的努 力力程度几乎与其收益不 存存在一种约束关系。所 以以他们几乎很难像私有 产产权所有者那样，由于 其其收益与成本全部向其 集集中，而会自觉地考虑 “ 未来的收益和成本倾 向向，并选择他认为能使 他他的私有权利的现期价 值值最大化方式来作出使 用用资源的安排 ” 。 其 次次，作为发明成果的研 制制方，如美国政府项目 的的承包商，由于他们不 拥拥有对其发明成果的财 产产权，因此他们对其4 / 13 发 明明的商业化活动几乎不 感感兴趣。而事实上，发 明明资源在全社会的流动 过过程中，他们作为产权 交交易一方 时，其所扮演 的的角色正如我们在私有 产产权所有者身上看到的 那那样重要。由于成果方 “受益效应”的外部性 ( 他们创造发明，别人 享享受利益 )，最终还会 导导致其对 “ 发明创造 ” 活活动的努力程度下降， 从从而使发明资源在整体 上上获得减少。 最后， 作作为权利支配者的国家 ，一方面不可能完全依 靠靠其行政手段有效配置 、合理安排发明资源， 因因为这种资源的最佳流 动动最终还是需要依靠市 场场交易活动来实现的； 另另一方面，国家并不是 一一个经济实体，因此很 难难完全从经济的角度考 虑虑资源的安排，而往往 会会更多地从政治利益等 一一些非经济因素 角度进 行行决策，比如选择其权 利利代理人可能更多地考 虑虑他的政治上的可信赖 性性，而可能忽略那些经 济济上具有潜在实力的企 业业等，由此使其决策偏 离离追求利润最大化的动 机机。 正是“权利政策 ”所倡导的专利权归属 模模式最终将难以真正有 效效地实现发明资源的有 效效配置，这使得以实现 发发明商业化为目的的美 国国国会摒弃了“权利政 策策”，而采取了“许可 政政策”。 .美国 “ 许 可可政策 ” 归属模式评析 “许可政策”实际主张 的的是由国家与承包商共 同同构成美国政府发明专 利利权产权主体。按照现 代代产权理论分析，这种 具具有双重产权主体的主 权权结构是一种有效率的 产产权结构，因5 / 13 为“它能 够够为在它支配下的人们 提提供将外部性较大地内 在在化的激励”，具体分 析析如下： .1 产权的 激激励功能按照现代产权 理理论研究专家阿尔钦定 义义， “ 产权是一个社会 所所实施的选择一种经济 品品的使用的权利 ” 。 “ 从从经济学角度来分析产 权权，它不是指一般的物 质质实体，而是指由人们 对对物的使用所引起的相 互互认可的行为关系。它 用用来界定人们在经济生 活活中的主要功能就是帮 助助一个人形成他与其他 人人进行交易时的预期。 ” 由此我们不难理解， 保保留承包商的专利权实 际际上是在为其损益边界 作作出 明确界定，即规定 它它对其创造产生的发明 成成果 (政府投入资金 )拥拥有财产权，它可以通 过过自己对其进行商业化 使使用，也可以许可他人 使使用来享受应属于他的 那那部分利益 (即解决如 何何受益 )，但它在权利 行行使中不能超越这个范 围围，比如它不能在政府 行行使的权利范围内行使 其其自己的权利等等 (即 解解决如何受损问题 )。 这这样，作为一个权利范 围围较充分、边界明晰的 产产权主体就有可能向私 有有产权主体那样，明确 地地作出其未来的收益预 期期，由此调动其进行发 明明的商业化活动的积极 性性。这就是产权的激励 功功能。 事实上，在发 明明这一类的 无形资源的 经经营中，发挥产权这种 激激励功能是非常重要的 。因为发明这一类的无 形形资源要实现其使用价 值值还需进行二次开发， 开开发不仅尚需投入更多 的的人力、物力与财力， 而而且还要冒更大的风险 ，因为并不是6 / 13 每一项发 明明的二次开发都能获得 成成功；并且这种开发活 动动往往还会因为发明构 思思的无形性而导致各类 形形式的“抄袭”行为， 从从而导致发明拥有者应 有有收益的保险系数下降 。因此，没有一个强有 力力的动力机制来驱动人 们们从事发明的商业化活 动动，那么发明商业化目 标标是很难实现的。显然 通通过法律界定发明完成 者者 (如承包商 )的 专利 产产权主体地位，通过 包 括括专利使用权、许可权 、收益权等权利的行使 ，来实现他们自身利益 目目标是一种促进人们积 极极从事发明商业化活动 的的有效激励手段。在双 重重产权主体的产权结构 下下，产权之所以能产生 激激励功能，最主要原因 是是在于许多在国有产权 结结构下出现的外部性被 内内在化了。因为产权的 明明确界定，使得一切想 使使用他人发明成果的人 除除了同专利产权主体谈 判判外，别无他路(否则 就就会受到法律制裁 )， 而而这使得发明完成者有 可可能向每一个使用其发 明明的人收取费用，而这 也也使得一切使用他人发 明明的人必须承担适当的 成成本成为可能。这样， 发发明完成者因为其发明 活活动而产生的受益效应 可可以被考 虑进其预期目 标标中，而他人发明的使 用用者必须将其成果使用 费费计算在其决策中，于 是是外部性被内在化了。 尽管在国有产权下， 国国家也将一部分权利指 定定给某一代理者行使 (如如某企业 )，但权利范 围围不够充分，从而难以 对对权利行使者产生足够 的的激励效应。其中国家 对对以许可权为主要7 / 13 内容 的的转让权的限制，导致 对对收益权的限制，是这 种种产权结构效率下降的 最最重要的原因。按照现 代代产权理论分析认为， 对对转让权的不当限制乃 至至禁止使产权界定在很 大大程度 上失去意义。因 为为转让权的不当限制， 会会影响资源从评价低向 评评价高的方向流动，转 让让权的不当限制会削弱 资资源使用交易的有效竞 争争，结果会出现 “ 吊在 一一棵树上 ” 及低效率的 资资源使用局面；转让权 的的不当限制更主要的还 会会导致权利行 使主体的 收收益权的限制，它是导 致致产权激励功能弱化的 重重要因素。 应该有理 由由认为，承包商保留的 知知识产权权利范围应该 包包括一组权利，即使用 权权、转让权和收益权。 如如果只有其中的使用权 一一项 (国家往往有可能 对对其投资的资产的权利 界界定作出这样的选择安 排排 )，应该说承包商的 权权利是不充分的，这种 权权利的保留意义是不大 的的。需要解释的是，这 里里的转让权应包含财产 的的出租权和财产的出售 权权两种。在国有财产的 权权利界定中，我们所强 调调的转让权充分性主要 是是指其中的出租权，即 在在专利许可活动中的许 可可权，因为一旦成果完 成成方拥有一定范围的财 产产出租权，就有可能出 现现产权交易活动，这才 可可能出现财产的合理流 动动以及由此带来的交易 收收 益。 .2 政府保留 产产权的必要性分析在给 予予承包商一定的专利权 限限同时，还应保留国家 政政府知识产权的适当权 利利。事实上这是有必要 的的。首先根据 “ 谁投资 谁谁拥有 ” 的原则，国家 理理应对政府资助项目产 生生的智力成果拥有所有 权权。现实中，8 / 13 政府投资 开开展一个研究项目，往 往往有着专门的目的。国 家家掌握对由此而产生的 各各类智力成果的支配权 ，有利于实现国家的专 用用目的。这一点，在美 国国专利法第十八章中的 条条款得到了应有的体现 ，比如其中规定对于承 包包商拥有产权的发明成 果果，政府都有免费使用 的的权利。当承包商或其 他他许可方对政府资助产 生生的发明实施不利时， 政政府还可以行使许可 权 ，等等。其次，由政府 资资助产生的智力成果实 际际上是属于全体人民的 共共同财产，理应由国家 代代表全体人民 的利益来 对对这些知识财产的利用 实实行监督与管理。如果 此此时将权利界定给承包 商商，政府不保留任何权 利利，显然是不合适的。 事事实上，作为一个具体 的的经营机构是很难从国 家家整体利益的角度考虑 这这些属于人民共同拥有 的的财富的合理培植与利 用用问题，并且实际上也 不不具备这种能力与条件 。按照现代产权理论解 释释，这种将政府权利全 部部吞并与具体的承包商 类类机构，也会导致前面 所所说的那种“外部性” 。因为承包商在对政府 资资助产生的智力成果作 出出使用安排时，更多的 是是从其小集团的利益出 发发考虑问题。这种损失 具具体体现在两个方面 ： 一一方面是全体人民应享 有有的利益没有得到充分 的的实现，比如那些用于 国国防目的、公共卫生与 健健康的成果；另一方面 ，由于国家是代表人民 对对有关项目作投资的， 因因此在权利全部留给承 包包商时就会出现承包商 享享受“利益”，国家承 担担“成本”的不公现象 ，也就是说全体人民为 少少数几家企业的“权利 ”享受而承担成9 / 13 本，履 行行义务，这显然是不合 理理的。 此外，由于公 共共物品，如公路、桥梁 等等在其经营过程中收费 的的困难性，导致这一类 应应用于这些领域的技术 成成果的权利收益的不确 定定性，进一步导致这一 类类技术成果的研制与商 业业 化使用不可避免地由 国国家出面规划、管理。 事事实上，主要以盈利为 目目的的承包商一类机构 对对这一类的智力成果的 研研制与应用是不感兴趣 的的，除非国家以相应的 报报酬作为保证(这也正 是是大多数公用研究项目 是是由国家投资的原因 )。为了妥善解决这一领 域域的智力成果研制与商 品品化问题，只有由国家 投投资，并通过招标形式 吸吸引有能力的研究机构 来来完成成果研制任务， 以以实现成果的商品化目 的的。关于这一点，美 国 专专利法第十八章中也有 相相应的条文。 .我国 国国防知识产权归属思考 我国国防知识产权的 归归属与美国政府专利权 归归属有类似问题，因此 可可以借鉴美国政府知识 产产权归属处理的做法。 为为此我们对我国国防知 识识产权的归属问题作了 以以下几个方面的思考。 .1 国防知识产权主体 确确定的思考为鼓励国防 智智力成果方、使用方积 极极投入成果创造与商业 化化的活动，应对其权益 给给予充分的考虑。为此 ，我们认为国防知识产 权权在归于国家的同时， 应应保留一部分权利给国 防防智力成果方，这一类 权权利10 / 13 应以法律形式给予 确确认。同时应允许国防 知知识产权在适当范围进 行行交易，成果使用方通 过过交易也应能获得一定 范范围的权利。 .2 国 家家权利内容界定的思考 (1)应确保国 家对国 防防知识产权的绝对控制 权权除了前面我们在美国 许许可政策一节中所述的 理理由外，这里更强调以 下下两点：首先，国防智 力力成果具有更强烈的政 治治色彩、共用性色彩以 及及公益性色彩。这就决 定定了为了保证国家安全 ，国家必须对国防智力 成成果在国防专用领域里 实实施拥有绝对的垄断权 。 其次，国家对国防 智智力成果的投资巨大， 国国家有理由代表全体人 民民尽可能地收回投资， 促促进其产生经济效益。 由由此积累国防智力成果 扩扩大再生产所需的资金 ，促进更多的国防智力 成成果的产生与应用，并 造造福于全国人民。因此 ，国家应对国防智力成 果果保值增值管理拥有充 分分的权利，而这是在国 家家对国防智力成果拥有 充充分的明晰的财产权基 础础上形成的。具体包括 ，对国防智力成果的保 值值增值活动的调控、监 督督与促进；对一切因侵 蚀蚀国防知识产权 (如化 公公为私等 )、非法转移 国国防智力成果 (如通过 人人员流动等 )以及未及 时时申请法律保护 (如提 前前公开，让外国厂商抢 先先申请专利等 )，不健 全全的国防智力成果交易 机机制 (如交易费用与实 际际不符，无形资产评估 制制度的不健全等 )而导 致致国防智力成果资产流 失失、国家11 / 13 利益严重受损 的的活动进行干涉与管理 。 (2)国家对国防 知知识 成果应有的权利内 容容的思考首先，国家对 一一切用于国防专用的国 防防智力成果应拥有绝大 部部分的产权。由此导致 国国防智力成果研制方利 益益损失 (比如因无许可 权权而使其收益受到损失 ) 可考虑采用象现有 国国防专利条例中规定 的的那样对成果方发放 “ 补补偿费 ” 的制度性补偿 手手段来弥补成果方的损 失失；第二，应明确确定 国国家对国防专用领域里 使使用的国防智力成果拥 有有一定的权利。比如国 家家有权控制国防智力成 果果的外贸活动，以确保 国国家应有的利益不受侵 犯犯；又比如对于重大的 军军转民技术贸易活动， 国国家应对其有调控权以 及及收益权， 具体如项目 计计划的审批权、 项目计 划划实施绩效监督权、项 目目收益分配方案制定权 以以及适当比例的收益享 受受权等；第三，鉴于美 国国政府知识产权处理经 验验，我们也应考虑对那 些些实施难度大或实施不 利利的成果项目 (除国防 专专用项目外 )，国家对 其其应拥有以许可权为主 的的转让权，即其有权指 定定或通过招标等形式确 定定有实力的或合适的单 位位进行实施，或国家代 表表本国利益，在解密的 基基础上选择有市场的国 家家进行实施；最后，为 确确保国防智力成果不流 失失，应明确规定对国防 知知识产权拥有终极所有 权权。即国防知识产权只 能能在一定范围内出 租， 但但不允许将所有产权进 行行出售。这一点与民用 专专利性质相同。 .3 国国防智力成果完成方权 利利思考 12 / 13 (1)再谈国 防防知识产权主体唯一性 所所带来的影响国防系统 长长期奉行的知识产权一 律律归国家所有的产权政 策策所导致的外部性，对 国国防系统最终所带来的 财财富可能是 “ 总和为负 ” 的影响。因为，当一 方方享受 “ 成果使用权 ” 时时可能得到了一定的收 益益 (比如军工厂接到试 制制及生产的任务，这就 意意味着军工厂在为自己 创创造收益的同时，也在 为为国家创造财富 )，而 另另一方在承担 “ 成果研 制制义务 ” 时却因无权交 易易而遭受的利益的损失 。这种 “ 权利 ” 享受者 与与 “ 义务 ” 承担者之间 的的收入流转，即一方所 失失为一方所得，这从国 防防系统总体来看却是一 个个 “ 总和为零 ” 的结果 。此外，在考虑外部 性 的的存在还导致了成果方 对对成果研制的努力程度 的的降低，加上国家改善 外外部性所导致的各种消 极极后果而付出的高昂成 本本，就得到了上述整体 收收入“总和为负”的结 果果。 (2)成果权利 内内容的思考第一，收益 权权