合同的保全.doc

第五章合同的保全与担保第一节合同保全概述第二节代位权第三节撤销权第四节 保证第五节 定金第一节合同保全概述合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。其主要特征在于：第一，合同的保全是合同相对性规则的例外。第二，合同的保全主要发生在合同有效成立期间。第三，合同的保全的基本方法是，确认债权人享有代位权或撤销权。这两种措施都旨在通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保障债权人的权利实现。合同保全与民事诉讼中的财产保全不同。财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，为了保证判决的执行或避免财产遭受损失，而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施，它是程序法所规定的措施，一般都需要由当事人提出申请。而合同的保全，只是实体法中的制度，它是通过债权人行使代位权、撤销权而实现的一、代位权的概念指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。特点：第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生了约束力。第二，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。第三，代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。第四，代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。第二节代位权二、代位权行使的要件第一，债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在。第二，债务人对第三人享有到期的债权。第三，须债务人怠于行使其权利。第四，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。第五，债权人代位行使的范围，应以保全债权的必要为标准。三、代位权的行使方式债权人的代位权的行使主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权，可作共同原告。债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要为限度。在必要范围内，可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。债权人的代位权行使的范围，限于保存行为与实行行为，原则上不包含处分行为。四、代位权的行使效力债权人行使代位权，只能代债务人行使权利，而不能处分债务人的权利。（一）对债权人的效力一方面，债权人对因行使代位权所获得的必要费用，有权要求债务人予以返还，如果其行使代位权所获得的利益已由数个债权人分享，或由数个债权人平均分配，则其行使权利的费用，其他债权人也应当分担。另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债权人有权代债务人受领。但是在接受以后，应当将财产返还给债务人，不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。（二）对债务人的效力代位权行使的直接效果应归属于债务人。（三）对债务人的债务人的效力债权人代债务人行使权利，一般不影响债务人的债务人的权利和利益。因为不行使代位权，他们也要履行其应尽的义务。在债权人行使代位权以后，第三人对债务人所享有的一切抗辩权，如同时履行的抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权等，均可以用来对抗债权人。尤其应当指出，在债权人行使代位权的情况下，债务人的债务人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行自己的义务，而必须应债权人的请求及时向债务人作出履行。否则，他既构成对债权人的代位权的妨碍，又因其到期不履行债务，构成对债务人的违约，应承担违约责任。第三节撤销权一、撤销权的概念撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，也就是说，行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果，正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。撤销权与代位权都是法定的权利，都属于债的保全内容，且必须附随于债权而存在，但两者又有区别。代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过行使代位权旨在保持债务人的财产。撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。撤销权与可撤销合同中一方当事人所享有的撤销权也是不同的。后一种撤销权只是针对意思表示不真实的合同而设定的，享有撤销权的人只能是一方当事人。而前一种撤销权属于债的保全措施，并不是针对意思表示不真实的合同而设定的。二、撤销权行使的构成要件、客观要件，是指债务人实施了一定的有害于债权人的债权的行为，才能使债权人行使撤销权。具体包括：第一，放弃到期债权。第二，无偿转让财产，如将财产赠与给他人。第三，以明显不合理的低价转让财产，明显有害-是指债务人在实施处分财产行为后，已不具有足够的资产清偿对债权人的债务。如果债务人仍然有一定的资产清偿债务，不能认为债务人的行为有害于债权。、主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。一方面，债务人必须具有恶意。恶意-是指债务人知道或应当知道其处分财产的行为将导致其无资产清偿债务，从而有害于债权人的债权，而仍然实施该行为。另一方面，第三人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。至于第三人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，在确定第三人的恶意时不必考虑。三、撤销权的行使必须由享有撤销权的债权人以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当处分财产的行为。如果债权为连带债权，则所有的债权人可以共同行使撤销权，也可以由连带债权人中的一人提起诉讼。如果数个债权因同一债务人的行为而受到损害，则每个债权人均有权提起诉讼请求撤销债务人的行为。关于撤销权的行使还应注意以下问题：第一，行使范围以债权人的债权为限第二，关于撤销之诉中的被告如果债务人实施的是单方行为（如单方免除债务），则应以债务人为被告；如果债务人与第三人共同实施无偿转让财产或低价转让财产的行为，则原则上应以债务人或第三人为被告。第三，撤销权必须在一定的期限内行使撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭四、撤销权的行使效力债权人行使撤销权，其效力依判决的确立而产生，并对债权人、债务人、相对人或受益人均产生效力。同时，一经撤销即从行为发生时失去效力，因此撤销可以发生溯及既往的效果。第一，对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。如果债务人已与他人达成买卖合同但尚未交付财产，则该合同将因被撤销而自始无效。如果已经交付财产，则应根据有偿或无偿及第三人是善意还是恶意的因素综合考虑，进而决定是否应撤销合同并返还财产。如果债务人处分财产行为被撤销，则债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没有设定，让与财产的行为视为没有让与。第二，对相对人和受益人的效力。在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为相对人和受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还其财产和受益，如果原物不能返还，则应折价赔偿。撤销如不能对相对人和收益人生效，则在撤销以后，债权人不能请求相对人或收益人返还财产，这样不利于保护债权人的利益。当然，如果相对人或受益人在取得财产时出于善意且支付了一定的代价，那么就不应撤销债务人与相对人之间的民事行为，因而也不发生返还问题。 第三，对其他债权人的效力。在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回了的财产或利益，应作为一般债权人的共同担保，一般债权人对这些财产应平等受偿。第五节保证保证是债的担保方式的一种，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第一保证是一种双方的民事法律行为第二保证是担保债务人履行债务的行为。 一保证合同应具有以下法律上的特征 1、保证合同是有名合同2、保证合同是从合同 3、保证合同是单务合同4、保证合同是无偿合同 5、保证合同是诺成合同 6、保证合同是附停止条件的合同 2保证合同的分类1.依保证方式可分为一般保证和连带责任保证（1）一般保证，即保证人享有先诉抗辩权的保证（2）连带责任保证，即保证人不享有先诉抗辩权的保证（3）当事人应对保证方式作出明确约定，如无约定或约定不明确，按连带责任承担保证责任。（4）法律明确规定，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的情形 2.依保证担保范围可分为全部保证和部分保证 3.保证人两个以上，依其承担保证责任的方式可分为按份保证和连带保证 4.依保证与债务的关系分为独立的保证和从属的保证 5.依保证所担保债务是否具有持续性的可分为持续的保证和一时的保证 三保证的效力1.保证的一般效力（1）保证人依法履行了保证责任（2）保证人有权向债务人追偿，行使代位权2.保证责任免除情况 四保证设定应注意问题1.从债权人角度看 2.保证合同应采取书面形式。3.从保证人角度看第五节 定金定金是指当事人一方在合同成立后或履行前，依照约定向对方支付的一笔金钱，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。 定金担保具有以下法律特征：1、定金具有从属性2、定金以交付为成立条件3、定金须于合同履行前交付4、定金担保的目的是担保双方的债权定金罚则具体内容给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受