合伙制度.doc

关于合伙制度的比较法分析一、合伙的法律地位 所谓合伙的法律地位一般是指合伙是否享有为法律所承认的民事主体资格。对此各国立法大致分为两种：一是将合伙视为法人之一种。二是认为合伙是独立于法人和自然人以外的第三类民事主体。还有的国家立法上未作规定，仅在司法实践中赋予其消极诉讼主体资格。 （一）合伙在大陆法系国家的法律地位 1804年法国民法典和1807年法国商法典均未明确规定法人制度，但在法国民法典中将合伙设专篇作了详细规定，并将其分为民事合伙与商事合伙。其中民事合伙依然承继罗马私法学说，将其界定为一种契约，而商事合伙则界定为依据契约约定相互出资组成的以营利为目的的企业，两者都可由民法调整。在其后的民法修订过程中又吸收了德国民法的法人制度，但合伙仍然不被视为法人或民事主体。但在司法实践中，合伙几乎适用关于法人的一切规定，于是在1978年重新修订法国民法典时，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确宣布合伙为法人。第一次确立了法人制度的是1900年德国民法典，但在德国关于法人资格的取得，在20世纪前采取的是特许主义。即使在现在的民法典中，法人的设立也是遵循许可主义，对法人的态度是非常的克制。合伙在民法典中仅以契约形式存在，而且有关合伙的条文也较其他大陆法系国家的少。德国商法典的公司篇章中虽然也对无限公司和两合公司作出了相关规定，但都不赋予法人资格，不承认商事合伙的民事主体地位。二战后，由于经济的迅速发展，经济组织的多样化使得德国原有法人制度及民事主体学说与现实经济生活脱节，为满足社会经济生活的需要，德国的司法实践即所谓“法官法”将合伙称之为“无权利能力之社团”而赋予其在诉讼程序中消极的当事人资格。“但这种对权利能力进行限制的原因，则是对民法上合伙欠缺官方登记要求，故不应对其原则上所享有的权利能力有所质疑：即由于欠缺登记公示方法，在法律交易中外人对合伙内部法律关系是无法察知的，故基于透明性要求，至少在不动产登记簿与诉讼中仍应坚持合伙之各成员必须显名之原则。” 虽然日本民法典、日本商法典基本上是效仿德国民法典、德国商法典而制定, 在篇例和内容上与德国法相近。但是对于商事组织是否具有法人资格的问题, 日本却与德国做了大相径庭的规定, 在合伙制度上, 凡以登记为要件的商事合伙如无限公司和两合公司都被赋予了法人资格。 （二）合伙在英美法系国家的法律地位 英美法系没有统一的民法典，也无所谓民商的分立问题，故英美法系不像大陆法系那样在立法及理论上有着明确和完整民事主体概念及结构，原则上也不存在法人的形态之分。英国除苏格兰地区以外，无论是有限合伙还是普通合伙，原则上都不被视为法人。而在美国，“法人”概念实际上就是除自然人以外的民事主体概念，是大的“法人”概念。如果一定要以大陆法系的民事主体结构标准来衡量的话，在美国，合伙相当于独立于自然人与法人之外的第三民事主体。 （三）合伙在我国的法律地位 我国不是民商分立国家，所以我国的合伙法律制度与法国、德国、日本有很大区别，他们的立法例也不适合我国。因此，我国修改后的合伙企业法借鉴英美法的做法，将合伙区分为普通合伙与有限合伙。合伙企业法亦将合伙视为企业，但是没有赋予其法人地位，也没有默认它的法人地位，因此合伙企业仍是非法人团体。 二、合伙协议 （一）合伙协议的含义及特征 如前文所述，合伙在法律地位上有契约说与组织说两种学说，由此可见契约对于合伙的重要性，无论哪种形式的的合伙，当事人都必须以合伙合同来确定合伙的内部机构、管理模式及盈亏分配等事项。合伙首先是人与人之间的契约关系，是人与人之间通过契约而联合起来的一种关系，合伙人的权利、义务、责任都可以在合伙合同中约定，合伙合同的效力类似于公司章程。所谓合伙协议，是指两人以上相约出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同。合伙协议从广义上来讲，应包括民法通则所确认的个人合伙协议和法人联营合同。合伙协议具有如下法律特征，其一，合伙协议主体的同一性。合伙协议的主体是全体合伙人，且均称之为合伙人。其二，合伙协议目的和经济利益的共同性。其三，合伙协议具有组织性。其四，合伙协议具有连续性。合伙协议一旦成立，其权利义务关系就连续存在，直至合伙解散。 （二）外国法律关于合伙协议的立法状况 鉴于合伙协议的重要性，许多国家都对此专门作了规定，在大陆法系国家的立法中，隐名合伙作为一种纯粹的契约关系，甚至不以登记为成立要件，而是因当事人意思表示一致而成立。法国将合伙纳入契约法调整，法国民法典第1832条规定，“合伙为两人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由其产生的利益及自经营所得利益的契约。”德国也主要采用契约法来调整民事合伙，德国民法典705条规定，“各合伙人依合伙契约互负以契约方法促进共同事业的完成，特别负履行约定的出资义务。”日本民法典第667条规定，“合伙契约因各当事人约定出资以经营共同事业而发生效力。”在英美法系国家的立法中，也将合伙视为一种“契约”关系，合伙人之间需要订立合伙协议，而且合伙协议的效力高于法律。 （三）我国法律关于合伙协议的立法状况及其评析 鉴于合伙协议的重要性，我国新修订的合伙企业法对其作了较为详细的规定。我国合伙企业法对合伙协议的形式、合伙协议的订立原则、合伙协议的必要性、合伙协议的内容以及合伙协议的成立条件都作了详细规定。本文认为，我国合伙企业法对此的规定是较为详细合理的。三、合伙财产 合伙财产是合伙组织据以存在的物质基础，是合伙组织对外承担责任的重要条件。我国合伙企业法第20条规定，“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”合伙财产对于明确合伙人之间的相互关系，对于合伙的债权人和合伙人的债权人而言，都有重大意义。 （一）合伙出资 1.外国法律关于合伙出资的立法状况 出资对于合伙经营非常重要，各国法律对该问题都作了规定，在大陆法系国家，德国民法典第706条规定，“合伙人可以以代替物或消费物、非代替物或非消费物、劳务出资。”按照德国学者的解释，代替物或消费物主要是指金钱，非代替物或非消费物主要是指实物。意大利民法典第2247条、2254条、2255条规定，“合伙人的出资包括财产、劳务或债权。”法国民法典第1833条规定，“合伙人应以金钱或其他财产或其劳务为其出资。”在日本，合伙人的出资不限于金钱，不动产、债权、劳务等亦可。我国台湾地区民法第667条第2款规定，“前项（合伙）出资得为金钱或他物或劳务代之。”在英美法系国家，美国统一合伙法仅规定了合伙人的出资，并未规定合伙人出资的类型，但是学者认为，合伙出资应当包括金钱、实物、权利等。 2.我国法律关于合伙出资的立法状况及其评析 我国民法通则规定，“合伙人可以金钱、实物、劳务、技术出资。”我国合伙企业法第16条规定，“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”第17条规定，“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。”第64条规定，“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。” 由上可见，我国法律规定的出资形式有货币、实物、知识产权、技术、土地使用权、其他财产权利以及劳务，对于有限合伙，不得以劳务出资。我国法律对于是否可以以信誉出资未作规定，学界有些学者11认为，应该允许以信誉出资，因为，现代社会信誉日益重要，特别是对于人合因素占主导地位的合伙而言，合伙人的信誉对于合伙责任的承担较为关键，因此，因该允许以信誉出资。 （二）合伙的财产份额 1.外国法律关于合伙财产份额的立法状况 在英美法系国家，合伙人“对特定合伙财产的权利”意指合伙租赁的并由合伙人共同所有的特定财产，除通过全体合伙人不可转让，可由合伙债权人查封执行，但不能由合伙人的个人债权人查封执行，债权人不得通过对财产的司法剥夺而迫使非自愿转让。“合伙人于合伙中的权益”，包括分享赢得利润权利与解散清算后他的资本或未分配利润的返还，其属个人财产(当然假定他的资本没有因亏损而消灭或受损) 。“合伙人于合伙中的权益”具有可转让性、可被债权人夺取、合伙人死亡时可为遗产的一部分，这不同于对特定合伙财产的权利。权益的受让人不成为该合伙的合伙人，即取得分享合伙利润的权利，且不得干涉合伙经营管理、不得查寻账册等。在英美法系国家，“合伙于合伙人中的财产份额”，不是对特定财产的权利，而是资产变卖且偿付债和责任后对他的盈余的份额的权利。 在大陆法系国家，比如，在法国“合伙人的份额”指广义的合伙人的权利，由合伙人身份的事实而产生的全部权利，它不仅包括金钱意义上的权利，如分享利润及解散时对合伙财产的权利，为合伙企业支出费用或因此而受损失的补偿权，而且包括每一名合伙人所享有的合伙企业事务的管理权，如管理和代表合伙的权利，与其他合伙人共同变更合伙协议的权利，代表合伙行使合伙人对其他成员诉讼的权利。德国法的“合伙人的份额”则广义与狭义两种情形均存在，被用于狭义时，仅用于指金钱上的权利。此外，德国法上还有独特的“资本份额”的概念，其实质为纯粹的会计上表明合伙人在合伙企业中的份额的价值的概念。 2.我国法律关于合伙财产份额的立法状况及其评析 我国合伙企业法中财产份额非是基于合伙人身份所产生的全部权利，仅为狭义的权利；其份额从表面形式看，为单纯的现实的资产，而依其确定过程而言，应为合伙人在企业中财产状况结算结果。并且合伙人的“财产份额与合伙人于合伙企业中分取收益的权利”并非在同等意义上使用的。可见，我国合伙企业法中财产份额，既非是基于合伙人身份而产生的广义上的权利，亦非是英美法中合伙人于合伙中的对(特定)合伙财产的权利、合伙人权益、参与管理这三项权利的总和或部分，而是合伙人狭义金钱上权利与其对合伙企业债务、责任抵减的结果。 （三）合伙财产的法律性质 1.外国法律关于合伙财产的法律性质的立法状况从当代各国的立法例来看，关于合伙财产的法律性质的规定主要有共同共有和按份共有两种立法例。其一，确认合伙财产为共同共有财产。如大陆法系国家的德国、瑞士及我国的台湾地区，英美法系国家的英国、美国、我国的香港地区采此种立法主义。德国民法典第718条规定，“各合伙人的出资人通过合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产。”第719条规定，“合伙人不得处分其合伙财产的份额，也不得处分属于合伙财产的个别物件的份额；合伙人也无权请求分割合伙财产。”该法第806条还规定，“合伙人以代替物或者可消费物出资的，在发生争议时，应推定该物属于全体合伙人的共同所有物。” 我国台湾台湾地区民法第668条规定，“各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有（共同共有）。”瑞士债务法第544条也做了相同的规定。12美国统一合伙法第2条地规定，“合伙是一个与其合伙人相区别的实体。”第6条规定，“合伙财产为全体合伙人的共同共有财产， 它包括合伙人作为出资的股权和合伙经营中获得的一切财产。”其二，确认合伙财产为按份共有财产。日本法采此种立法例。该立法沿袭罗马法的原则，个人色彩极其浓厚，对合伙之团体性不能适应，日本民法典第668条规定，“各合伙人的出资及其他合伙财产，属于合伙人全体共有。”第249-246条规定，“共有实际上是指共同所有，即复数个人各自按照在共同所有中的应有份额，对于同一个物共同享有所有权。”该法第256条规定，“各共有人，无论何时均得请求共有物的分割，但不妨碍订立超过五年期间不为分割的契约。”因此，日本法中的合伙财产的性质为按份共有。这样的立法规定近年来遭到日本学者的严厉批评，故该国近来以合有说为通说，认为合伙财产属于全体合伙人之合有，即共同共有。 2.我国法律关于合伙财产的法律性质的立法状况及其评析 我国民法通则第32条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”修改前的合伙企业法第19条规定，“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”而修改后的合伙企业法则取消了上述第2款，对合伙财产的法律性质没有规定。本文认为，对合伙财产的法律性质，应该区别对待，不同形式的合伙财产具有不同的法律性质。首先，合伙人用以出资的劳务，只能属于合伙人个人所有。同理作为合伙所得的劳务也只能归劳务提供者所有。这是因为劳务具有专属性，它只能归合伙人个人所有，合伙企业对劳务仅有使用权。合伙人之所以能用劳务出资，是因为该劳务具有经济价值，并且该价值能够被评估，使之形成合伙份额。其次，以实物、货币等标的的所有权作为合伙出资的，该出资是合伙人共同共有的财产。同样，合伙所得的所有权形态的财产也应是全体合伙人的共同共有财产。其一，合伙人并不是按照一定份额享有所有权，并不是按照一定的份额对共有物分享权利，分担义务。也就是说合伙人的出资一旦融入合伙企业，其不能直接支配该份额。最主要的表现是，合伙企业存续期间，合伙人不能私自分割，转让该份额的财产。其二，合伙人出资份额仅在合伙盈余或亏损分配时具有参考价值，修改后的合伙企业法第33条规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。以上规定表明：法律没有以强行法的规定合伙的利润分配，亏损负担按照出资分额进行。只是当事人无约定或协商不成时，该份额具有参考价值。最后，以用益物权，知识产权和其他权利的使用权出资的，该出资是合伙人准共同共有的财产。同理，合伙所得的该形态财产也是准共同共有财产。准共同共有是指两个以上的人基于共同关系，不分份额地共同享有一物的所有权以外的财产权。准共有的客体仅限于财产权，除不包括所有权外，还不包括人身权。由于准共有与共有大同小异，性质基本相同，因此除了法律关于准共有的特殊规定外，可以适用法律关于共有的规定。四、合伙组织的议事规则 合伙具有较强的人合性，其与合伙人的人格并未完全分离，所有权与经营权也没有完全分离。合伙不具有自身完全独立的财产，也不没有自己的组织机构，合伙意志的形成、执行和监督都需要合伙人之间的约定，协商和表决。因此，合伙便有了自身独特的议事规则。 （一）外国法律关于合伙组织议事规则的立法状况 合伙组织的议事规则，其实质是规定了合伙内部的权利配置方案，合伙具有资合性，但更具有人合性，大多国家对合伙组织的议事规则都规定了一般的多数表决制，即更注重人的因素，而不像公司法往往采取一股一权、同股同权的这种注重资本因素的表决方式。 各国对合伙组织的议事规则大体上有三种立法模式：其一，法律直接配置。即由国家法律对合伙企业内部的权力结构作出明确规定，并将有关权力直接配置给各个合伙人。其二，授权合伙协议配置。即国家法律并不直接规定合伙企业内部的权力结构，而是完全授权合伙协议自主配置。其三，法律和合伙协议共同配置。即国家法律只对合伙企业内部的权力结构作出原则规定，至于各合伙人的具体权力则由合伙协议依法自行配置。 （二）我国法律关于合伙组织议事规则的立法现状及其评析我国合伙企业法规定了一定的事项的决策须经全体合伙人一致同意，有些特定的事项不得通过决议作出，对于一般事项的议事规则合伙企业法则规定由合伙协议规定，没有规定的采取过半数通过的表决办法。我国合伙企业法第30条规定，“合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”第 31条规定，“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”第32条第2款规定，“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”第33条第2款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第82条规定，“除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。” 我国合伙企业法采纳的事第三种立法模式，即结合强行法和任意法相结合，本文认为，这种立法模式是最理想的立法模式，既充分发挥了合伙人的积极性、主动性和创造性，又很好的实现了法律的规范功能。五、合伙组织的责任承担 在我国，合伙组织并不是一个完全独立的组织，其财产、意思、人格都没有实现与合伙人的完全分离，合伙组织不能独立地承担责任，合伙人仍有可能承担一定的责任。 （一）合伙债务的内部承担比例 合伙内部责任承担的比例问题反映了各合伙人的责任的大小，法律往往以强行法，任意法或推定法的规则来调整这一问题。 1.外国关于合伙债务的内部承担比例问题的立法状况 对于合伙债务的内部承担比例问题，外国主要有两种立法例，其一，按合伙人协议约定的债务分配比例承担；如果未约定债务分配比例，但约定了利益(盈余)分配比例的，按利益分配比例分担；如果既没有约定债务分配比例，又没有约定利益分配比例的，则由各合伙人平均分担。作此规定的，以德国为代表，我国香港地区的合伙法也做了这种规定13。其二，合伙协议约定了损益分配比例，则从约定；如果未约定损益分配比例，则按出资比例负担损失。作出此规定的，主要有法国、日本、我国台湾地区。我国台湾民法第677条第2款规定，“仅就利益或仅就损失所定之分配成数,视为损益共通之分配成数。”审判实践对此也持肯定态度。例如，台湾的司法判决就认为，“合伙契约有利益分配之标准，未定有损益分担之标准者，除合伙员有其他证据证明其于损失不负责任外，自应即以约定利益分配之标准，为其损失分担之标准，不得藉口于其契约上未载明损失分担，即主张不负责任(十八年上字第一七二二号)14。 2.我国关于合伙债务的内部承担比例问题的立法状况及其评析 我国民法通则第35条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。民通意见第47条规定：对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。修改后的合伙企业法第33条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 民法通则第35条和民通意见第47条的法条设计存在严重问题，他们将合伙协议的约定和出资比例用或字连接，二者处于并列状态，处于相同的地位。众所周知，这和任意性条款的一般模式相背离，将当事人的意志和推定性条款混在一起。这样的规定并未凸现意思自治原则，并没有把合同自由原则放在显要的位置上。 本文以上所举之立法例都把合伙人约定放在首位，充分体现合伙人意志，只是在推定性条款上有所区别。本文认为我国现行合伙企业法的规定较为合理，合伙既具有人合性，又具有资合性。以“平均分配”作为推定性条款体现了合伙企业的人合性特征，合伙人之间相互信任，相互协作。以“出资比例”为推定性规则体现一定的资合性，更符合公平合理的要求，更加平衡了当事人之间的利益。我国现行合伙企业法将这两者集于一身，合伙债务承担的内部分配比例，先由合伙人约定，然后考虑合伙人之间的公平性，按实缴出资比例分担，最后考虑合伙的人合性，由合伙人平均承担。通过对以上立法例的思考，本文认为，合伙债务的承担先按合伙协议或者全体合伙人的协商决定，只有当没有这一约定或决定，才能再按照出资比例承担或者平均承担，这是一种较为合理的立法模式。 （二）合伙债务的对外清偿 1.外国关于合伙债务对外清偿的立法状况及其评析 合伙组织不能独立地承担责任，各国立法几乎无一例外地要求合伙人承担无限责任。但是合伙债务15的承担仍然存在合伙人之间，这在立法上便有分担主义和连带主义的区分。 分担主义，就是合伙的债权人求偿债权时，对于每一个合伙人仅能按其出资比例或损益分配比例请求清偿，要求其承担无限责任。实行分担主义的国家，主要是日本和法国，日本民法规定合伙人对合伙债务按损益分配比例分担清偿责任，同时还规定，合伙的债权人在其债权发生当时，不知合伙人损益分担比例的，对各个合伙人得就同等部分行使其权利。 连带主义，就是合伙的债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定连带主义的国家主要是德国、瑞士、美国及我国台湾地区，德国民法典第427条规定，“数人因契约对同一可分的给付负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责任。” 分担主义最早由英美法所确定，它的主要优点有：合伙的债权人须对所有合伙人提起诉讼，法官对合伙纠纷一并处理，而且省去合伙人之间的追偿之诉。但是分担主义的缺点也是很明显的，由于合伙企业登记时无需登记注册资本，又没有像公司法那样规定严格的资本积累机制，因此合伙人之间承担连带责任是必要的，一方面要求全体合伙人有风险意识，谨慎经营，另一方面也是对债权人利益的保障。按照分担主义的要求，债权人不但要了解合伙企业的信誉和资本数额，而且还要知道合伙企业的出资或损益比例，而后者往往是债权人无法得知的，在诉讼中债权人必然要承担这样的举证责任，这无疑将增加债权人的负担。 连带主义显然更具合理性，它与合伙企业的人合性更加契合，与合伙财产的法律性质和管理模式相适应。其最大的优点是充分地保障交易秩序和债权人的权益。目前各国流行的立法趋势是补充连带责任，即现已合伙企业的财产承担责任，只有当合伙企业的财产不够时，才会发生合伙人以个人财产承担责任的问题。 2.我国法律关于关于合伙债务对外清偿的立法状况及其评价 我国在此问题上采纳的是补充连带主义的做法，对于合伙债务，先以全部合伙财产清偿，不足部分，合伙人可以约定承担比例，没有约定的按出资比例分担，出资比例无法确定的，平均分担，但是在对外关系上，债权人可以要求任何一个合伙人承担一部或全部债务，合伙人偿还的债务超过其应承担的份额的，可以向其他合伙人追偿。我国合伙企业法第38条规定，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第39条规定，“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”第33条第1款规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”第40条规定，“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第33条第1款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。”第91条规定，“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。”第92条第2款规定，“合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。” 由此可见，在合伙债务的对外清偿问题上，我国合伙企业法的规定较具合理性，它与合伙企业的人合性更加契合，与合伙财产的法律性质和管理模式相适应，能充分地保障交易秩序和债权人的权益。 （三）合伙债务与合伙人债务清偿的先后顺序 当合伙债务与合伙人的个人债务同时存在，并且资不抵债时，针对单个合伙人的财产，以怎样的顺序来清偿，是一个法律问题。各国在这方面作法不一。 1.外国法律关于合伙债务与合伙人债务清偿的先后顺序的立法状况英美等国家的合伙法，大都采取双重优先权原则。所谓双重优先权原则，是指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。换言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。美国的联邦破产法已明确接受了双重优先权原则，该法第5条第7款规定，“来自合伙财产的净收益应用以清偿个人债务”，“合伙人清偿了全部个人债务之后还有剩余财产的，其剩余部分得于必要时添加到合伙财产中，用以清偿合伙债务”。美国统一合伙法第40条a项也规定了双重优先权原则，这一规则，把合伙债权和合伙人个人的债权置于平等的清偿顺序，同等地得到清偿。 德国法也规定，合伙尽管不具有法律人格，但它可以作为诉讼当事人，而由此产生的一个结果就是合伙可以被宣告破产，这对合伙的债权人是有利的，他可以先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。 2.我国法律关于合伙债务与合伙人债务清偿的先后顺序的立法状况及其评析 1990年最高人民法院在关于审理联营合同若干问题的解答中也规定了双重优先权原则。在这一问题上，还存在着并存原则。并存原则全面地保护合伙债权人的债权，当合伙人同时承担合伙债务和个人债务时，合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人个人的债权人就合伙人个人财产共同受偿，体现了合伙债务清偿的彻底性和无限连带性。 总而言之，并存原则过于保护合伙债权人的利益，对各伙人个人的债权人极为不利。实践中，常会出现合伙债务大大超过合伙人的个人债务，在这种情形下合伙人个人的债权人将获得极少的清偿，这对其是很不利的；相反，双重优先权原则严格地区分合伙财产和合伙人的个人财产，在此基础上公平合理地清偿两种债务，显然更为合理。六、关于入伙、退伙 （一）入伙 “入伙者，合伙成立后，原非合伙人而加入为合伙人也。”16入伙就是第三人加入已成立的合伙，取得合伙人之资格。关于入伙的法律制度，并非所有的国家都对其作出了明文规定，德国民法典、日本民法典就没有作出此类规定，但是德日两国不仅在理论上一学说的形式，而且在在司法实践中已判例的形式肯定了入伙制度。 1.外国关于入伙制度的立法状况 入伙人入伙后对于入伙前发生的债务如何承担，是一个较为重要的问题，本文在此处主要介绍世界各国对此的立法状况，大体上有四种立法例。 其一，对于入伙前的债务，新合伙人与原合伙人一样，承担连带责任。以意大利民法典为代表，该法典第2269条规定，“新加入合伙的合伙人与其他合伙人一起对加入合伙以前的合伙债务承担责任。”第2267条规定，“除非合伙人有相反的约定，合伙人对合伙债务承担连带责任。” 其二，对于入伙前的债务，新合伙人不承担责任。以英国、澳大利亚为代表，其中英国合伙法第17条即作此规定。 其三，对于入伙前的债务，新合伙人与原合伙人一样承担无限连带责任。以我国台湾地区为代表，我国台湾地区民法第691条规定，“加入为合伙人者，对于其加入前合伙所负之债务与其他合伙人负同一之责任。”台湾学者郑玉波解释为，“所谓与其他合伙人负同一责任，即合伙财产不足以清偿债务时，新加入之合伙人亦应与其他合伙人对于不足之额连带复其责任是也。由此观之，入伙之合伙人对于合伙债务之责任，无论该债务之发生，系在入伙之前，抑或在入伙之后，一律应负责任。”17 其四，分别情况具体处理。以美国为代表，美国统一合伙法第17条规定，“被允许作为合伙人参加既存合伙的人，对在入伙前发生的一切合伙债务承担责任，如同在这种债务形成之时他便是合伙人一样，但是，如果这种债务仅以合伙财产清偿时除外。” 2.我国关于入伙问题的立法状况及其评析 我国民法通则第31条规定，“合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”我国法律对于入伙问题的规定，主要体现在合伙企业法中，合伙企业法第43条规定，“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。”第44条规定，“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。” 由此可见，我国的法律规定是受到了我国台湾地区的民法规定的影响，对于入伙前的债务，新合伙人与原合伙人一样承担无限连带责任。本文认为，这种立法模式较为合理，一方面有利于保障债权人的利益，增强合伙的偿债能力，另一方面，由于合伙具有较强的人合性，这种立法模式有利于加强合伙人之间的团结与互信。 （二）退伙 所谓退伙，是指已经取得合伙人身份的合伙人脱离合伙组织，使他本人的合伙人资格归于消灭的法律事实18。退伙分为法定退伙、意定退伙和声明退伙。 1.外国法律关于退伙制度的立法状况 对于退伙制度，各国都予以高度重视，均用法律对退伙予以明确而详尽的规定，如英国合伙法第17条、36条，德国民法典第723、724、725、736、737条，瑞士债务法第545条、687条，日本民法典第678、679条19。英国合伙法第17条规定，“退伙的合伙人对其退伙之前合伙企业产生的债务仍应承担责任；而新入伙的合伙人对其入伙之前产生的债务则不承担责任；但是，一个转换协议则可以使原合伙人不再对先前债务负责，这些债务将转移给替代原合伙人而成为新合伙人的人。”第36条规定，“在某些情况下，退伙的合伙人也要对离开合伙之后产生的债务承担责任。其是否承担责任取决于是否遵守英国合伙法中关于向合伙的现有客户送达真实通知的规定；以及是否采用在London Gazette一案中刊登广告的方法向将来潜在的客户作出建设性通知。”日本商法典第93条规定，“已经退股的股东，对于总公司所在地办理退股登记之前产生的公司债务，仍负相应责任。前款中的责任，对于按前款规定进行登记之后两年内未提出请求、或提前做出请求的意思表示的公司债权人，在登记后经过两年时即归于消灭。前两款的规定，也准用于转让其所持份额的股东。” 从上述立法例可以看出，对于退伙的合伙人而言，往往要求其对退伙前合伙企业的债务承担连带责任，但同时也规定一定的限制，既有对债权人的时效限制，也有对退伙人的通知义务和登记义务的规定，这样对双方都能起到一定的利益保护作用。 2. 我国法律关于退伙制度的立法状况及其评析 我国民法通则第31条规定，“合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”我国合伙企业法第45至54条对于退伙问题作了非常详细的规定20。但是，我国合伙企业法在债务承担上并未进行改进，这不利于促进合伙企业的健康发展，本文认为，应当建立合伙人退伙时对债权人的通知义务。合伙人的退伙就是意味着合伙财产的减少以及偿债能力的下降，此时债权人最初交易所依据的合伙财务状况已经发生变化，这一点对于债权人来说极不安全。虽然退伙人对其退伙前发生的债务依然承担连带责任，但是由于合伙企业的债务首先由合伙财产进行清偿，那么，合伙企业的财产在因为退伙而减少的情况下，意味着债权人的第一道偿债屏障被削弱，此时应对债权人及时进行通知，以使债权人作出适当安排来应对这种变化。 七、复合伙 （一）复合伙的含义及制度溯源 所谓复合伙，就是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙企业的一种现象。其制度渊源可追溯到古罗马时期，古罗马法学家乌尔比安在论告示第 31 编中写道：“某人是我的合伙人，同时也是另外一个合伙的合伙人。”21在论萨宾第30 编中写道：“我的合伙人可以与另外一个人组成一个合伙吗? 我们说，可以。”22这便是复合伙制度的制度渊源。在大陆法系国家，其合伙理论承继罗马法，合伙最初只是作为遗赠人死后财产转移的制度安排，后来才用于商业目的，被认为是“ 两个或两以上当事人为实现某一共同的目的而相互合作的协议。”在英美法系国家，合伙在18世纪以前仍然是商事组织的主要形态，往往被看作是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体。因此，从内部关系看，合伙实际上是一种合伙合同，合伙人内部基于信任而构成一种信义关系。从外部关系上看，合伙实际上是一种经营实体或商事组织。 (二)复合伙的基础 合伙是一种兼具资合性和人合性的民事组织形态，无限责任与信义义务是其重要基础。合伙人对合伙债务，对外要承担无限连带责任，在合伙人之间互负信义义务。人们在谈论合伙制度的特征时，往往强调合伙组织的无限连带责任，而忽视了合伙人内部的信义关系。而信义关系的制度安排实际上在很大程度上继承了代理法和信托法上的原则，其核心在于将合伙人视为受信人，赋予其与代理人或信托人一样的地位，而互负信义义务，这一理论后来逐渐通过判例法得以确立。例如，在1928年美国Meinhard v.Salmon一案中，Salmo被判决违反了对其他合伙人所担负的信义义务，审理该案的美国著名的大法官卡多佐还进一步确立了受信人的行为标准，要求受信人不仅要诚实，而且还应该在最敏感的细节上恪守荣誉感。 维系合伙的生存和发展的纽带并不仅仅是外部所表现的无限责任，而且还在于合伙人之间的信义义务。对于复合伙同样如此，甚至合伙人之间的信义义务更为重要，因为，在复合伙中，人合因素超过了资合因素，合伙人要对两个或两个以上的合伙组织的债务负担无限连带责任，这时，信义的因素就至为重要。 （三）外国关于复合伙制度的立法状况 从世界范围来看，各国法律并不禁止复合伙。美国统一合伙法第6条规定，“合伙是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体。”第2条规定，“人。包括个人、合伙、法人及其他联合体。”由此可见，在美国，合伙可以成为其他合伙的成员，即法律上是承认复合伙的。在德国，普通合伙的合伙人并不限于自然人，诸如股份有限公司和有限公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。23俄罗斯民法典第66条规定，“商合伙和商业公司可以成为其他商事合伙和商业公司的发起人（参加人），但本法典和其他法律规定的情形除外”。法国民法典第1844-4条也允许成立复合伙。 （四）我国复合伙制度的立法现状 在现有的法律、法规中，中华人民共和国民法通则对复合伙的规定十分模糊，该法第52条关于合伙型联营的规定，有学者认为这是对复合伙制度的规定，本文认为，中华人民共和国民法通则52条关于法人联营的规定，并不是关于复合伙制度的规定，因为参加联营的各方在联营前并不是合伙组织。新修订的合伙企业法对复合伙也没有作出明确规定，但新的合伙企业法第 2 条、第 3 条、第 14 条的规定24表明，法律只是对特殊的法人成立合伙进行了限制，但实际上允许负无限责任的自然人、合伙、独资企业(主要是个体工商户)和其他的人企业成立合伙。也就是说，我国并不禁止一个自然人或盈利性非法人组织或非为国有独资公司、国有企业、上市公司的法人参加一个或一个以上的合伙。此外，我国公司法规定，公司不得投资以使自己承担无限责任，这也意味着，公司不能成为普通合伙人，但是可以成为有限合伙人，也可以成为两个或两个以上合伙的有限合伙人。而在地方性法规中,深圳经济特区合伙条例第7条规定，“合伙不能成为其他普通合伙的合伙人或有限合伙的普通合伙人”，明确禁止复合伙。 （五）我国法律界关于复合伙问题的理论主张 对于复合伙制度，我国理论和实务界仍然众说纷纭，莫衷一是。关于是否应建立复合伙制度，概括起来，目前有三种学术观点，即肯定说、否定说和折衷说。肯定说认为，目前法国、德国、美国等西方先进国家都承认复合伙制度，尽管我国民法通则和合伙企业法对复合伙没有作出明确规定, 但并没有明文禁止复合伙的存在。否定说认为，如果允许一个合伙人再加入到其他合伙之中，那么，就会使该合伙人的非合伙投入财产呈现出两个以上虚拟合伙财产的局面。该说旨在强调在复合伙的制度中，合伙人的无限连带责任，复合伙制度既加重了合伙人个人的债务负担，也不能保护债权人的利益，从而影响交易效率和交易安全。折衷说则认为尽管复合伙本身存在一定的制度缺陷，但复合伙对活跃市场、鼓励投资、增加交易机会意义重大，因此不应一味肯定或否定，而是应该适当限制。本文认为，折衷说较为合理，任何一项制度都是有利有弊，我们不能因为其有弊端，就因噎废食，应该坚持利大于弊的原则，肯定其意义。八、法人合伙 （一）法人合伙的含义及特征 我国民法通则，依合伙人是自然人（公民）还是法人将合伙分为两种，一种是个人合伙；一种是法人合伙（也有人称为合伙型联营25）。个人合伙是指两个以上公民按照协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。法人合伙，是指两个或两个以上的法人共同投资、共同经营、共享利益，按照出资比例或协议的约定，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任的营利性组织。 法人合伙的特征主要体现在以下几方面，其一，法人合伙的主体限于企业法人、事业法人。根据我国有关规定，党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为法人合伙的主体。其二，法人合伙各方的法律地位是平等的。法人合伙当事人之间要订立合同，合同明确约定各方的权利和义务、利益分配风险负担、合伙的加入和退出、组织机构的产生和人员任免等。与一般的民事合同关系不同的是，在一般合同关系中，当事人双方之间的厉害关系是对立的，而法人合伙协议当事人之间是鉴于意思表示的一致而建立一个利益共同体，因此相互之间存在平行的利益关系。其三，法人合伙各方共同投资、共同经营。其四，法人合伙各方投入的财产仍归各方所有，但由合伙各方共同使用，合伙所得利益和应承担的民事责任，由各方按出资比例、协议约定或法律的规定分担。 法人合伙与法人能否成为合伙人是两个不同的概念，法人合伙是相对于个人合伙的一种合伙类型，法人能否成为合伙是指法人是否有参加合伙的资格，这取决于法人是否就有承担无限连带责任的能力，现在我国合伙企业法已规定有限合伙，因此，法人成为有限合伙人，不需承担无限连带责任。 （二）法人合伙的立法现状及其评析 法人合伙是我国特有的一个概念，世界上其他各国并无法人合伙与个人合伙之分。我国法人合伙的概念源于我国民法通则的相关规定，我国合伙企业法对此没有特别规定。我国民法通则将联营分为法人型联营、合伙型联营、合同性联营。一般认为，合伙型联营就是法人合伙，本文认为，这个问题还要具体情况具体分析。我国民法通则第52条规定，“企业之间或者企业与事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”本文认为，并非所有的企业之间或者企业与事业单位之间联营都是法人合伙。首先，法人合伙的合伙成员需要有法人资格，并非所有的单位都有法人资格，不具法人资格的单位之间的合伙不能成为法人合伙。其次，合伙型联营的债务承担方式，依据我国民法通则有多种方式，可以按出资比例承担责任，可以按约定承担责任，依照法律规定或依照协议承担连带责任的，才承担连带责任。我国合伙企业法规定了普通合伙于有限合伙两种合伙形式，对于普通合伙而言，所有的合伙人对外都要承担无限连带责任，那么，民法通则规定的合伙型联营就未必能成为普通合伙，只有联营各方对外承担无限连带责任才是法人合伙；对于有限合伙而言，普通合伙人承担无限责任，有限合伙人承担有限责任，合伙型联营的成员各方之中，须有承担无限责任的法人，那么，这种合伙型联营才可称为法人合伙。九、 隐名合伙与有限合伙 （一）隐名合伙与有限合伙的制度溯源 隐名合伙和有限合伙皆源于10世纪前后意大利商港的“康曼达契约”（commenda）。中世纪的欧洲由教会法调整，禁止放款取息。随着社会经济的发展，特别是海上贸易的兴旺，从事航海业的商人因个人资金有限，迫切需要向社会筹措资金，同时，那些拥有闲置资本的人为了利用自己的资本去获取利润，他们便规避教会法的禁止性规定，采用一种名为“康孟达”的契约形式与航海商人结成合伙。“康曼达契约”关于投资比例和利润分配比例的规定取决于投资者与航海商人的协商，有些契约规定，投资者将资金、实物等交给航海商人经营，获得四分之三的利润，航海商人亦投入部分资金、实物等，并以双方投入的全部财产独立从事航海交易，获得者四分之一的利润。也有一些契约规定，经营者提供三分之一的资本，非经营者提供三分之二的资本，利润双方平分。在风险责任承担方面，“康曼达契约”均采取有限责任与无限责任相结合的方式，即不参与经营的投资者以投资额为限承担责任，从事经营的航海商人承担无限责任。这便是隐名合伙和有限合伙的雏形。 到了15世纪，“康孟达契约”开始向两个方向分化，一个是出资者对外不公开姓名（即隐名），对第三人不负任何责任，在内部以出资为限承担责任，经营人为出名营业人，对外负全部责任。另一个是出资者与经营人均出名，使用同一商号，出资者以出资为限对外负有限责任，经营人对外负无限责任。沿前一个方向发展，形成了后来的隐名合伙，沿后一个方向发展，形成了后来的两合公司。后来，法、德、日及我国台湾地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公司法之中。 两合公司经1801年法国商法典确认之后，由法国殖民者传入美国，渐渐演变为现代英美法系的有限合伙制度。这是美国法中惟一非源于英国的一种法律。1822年，纽约州制定了全美第一部有限合伙法其后又转化为 1916 年的美国统一有限合伙法。该法于 1976 年和 1985 年两次予以修订，目前已日臻完善。英国则于 1907 年引