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文档简介

1 / 5 由法官自由裁量权所想 (中山大学法学院 e-mail:) 自由裁量权 ,如果不设定行使这种权力的标准 ,即是对专制的认可。 弗兰克 福特 在中国人传统的观念里,法律是指统治阶级制定的,反映统治阶级利益,并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的,是白纸黑字的东西,法官是执法者,这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的,是被统治者而不是统治者, 1然而,很多时候,我们却发现,法官可以自由裁量,可以改变规则。比如下面的例子。 案例( 1): 1903 年,美国法院审理一起劳资纠纷:达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月 40 美元。契约签订不久,另一家公司说,只要莫尔根肯来,每月的工资就多 25 美元。于是莫尔根要求原来公司加工资,否则就走人。原公司只好答应每月增加 20 美元,但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了,但是每月依然领取 40 美元。年底的时候,原公司拒不付给2 / 5 那 120 美元。于是,莫尔根告到法院,法官认为莫尔根一直领取每月 40 美元,实际上就接受了这个工资条件,既然这样,再判给他 120 美元是不应当的。 案例( 2): 1921 年,美国法院又审理了一个类似案例( 1)的案件:施瓦兹雷池诉鲍曼 巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼 巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期 90 美元的报酬。不久,另一公司以每星期 100 美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资,原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到 90 美元的报酬。年底,原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院,法官判决原公司支付应补的工资。 于是,疑问便在我们脑中形成:为什么相似的案件会是截然相反的判决,法官不是都依照法律来断案的吗?在规则与具体判决之间,我们发 现了一样东西,那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在,才导致了判决的截然不同。于是,我们就在想,法官根据自己的自由裁量所得到的判决,都会是公平,正义的吗? 一、法官的自由裁量权是否应该存在 西方历史上的著名人物孟德斯鸠说:“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止 ,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力 ,必然弊害无穷。” 2社会契约论最核心3 / 5 的观点就是三权分立,以权力制约权力。形式主义论者认为,法律条文是神圣的,一切都必须按照法律条文来办,法官只不过是机器,是“法律的喉舌”。如此看来,法官并没 有自由裁量权,只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想,这似乎出现了问题。我们发现,无论立法机关多么伟大,制定的法律多么包罗万象,事实上,我们都知道,这只能是幻想,立法机关所制定的法律总是有限的,又是滞后的,而案件是千变万化的,无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律,总会出现一个真空状态,这个真空状态又如何解决呢? 也许有人会说,当发生这种事情的时候,法官就先别判决,等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们,这是不现实的,试想一下,当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复,哪知道法官大手一挥:“对不起,此案件所涉及的法律目前还没有明确规定,本院暂不受理。”你想想,假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话,纠纷又如何解决 ?人民又如何信赖国家?社会是否还进行得下去?早在几千年前中国的庄子就说,用有限去制约无限,殆矣。于是,我们发觉,强求立法机关制定所有法律是不现实的,法官的自由裁量似乎有它存在的必要。 但是,现实当中还有一种情况,假如说法官面对的是一个毫无争议的案件,完全可以依照法律的明确规定来判决,那4 / 5 么,法官闭上双眼,大 笔一挥,就可以了,还要什么自由裁量啊?问题是,根据实际情况我们知道,社会上的疑难案件远远多于非疑难案件,法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会,基于此,我们可以说,需要法官自由裁量权的存在。 二、法官是在造法吗 我们承认了法官的自由裁量权,这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律,法官是否在造法? 我们知道,立法的规定是抽象的,法律文字难免要由法律执行者来解释,谁解释,谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释,而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别,叫现实主 义法学派,在他们的眼里,法律或者是 :(1)实际的法律 ,即关于这一情况已作出的判决 ;(2)大概的法律 ,即关于未来判决的预测。 3正如约翰 格雷所说:“归根结底,立法机关所说的只是语言,而这些语言的真实意义是由法官来说的。人们有时说法律由两部分组成,一部分是立法机关制定的法,另一部分是法官制定的法。而实际上;所有的法律都是由法官制定的,只有法官才能给法规 这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中,什么是法,什么不是法,有发言权的只能是司法机关。 4现实主义的另一个代表人物弗5 / 5 兰克认为:“普 遍的命题不能决定具体的案件,因此,从法官处理具体案件的角度讲,法律规则是不确定的。事实上,一个具体案件可能适用多种不同的法律,很难说哪一个规则是必须执行的。 5照这样说的话,我们会觉得法律是没有确定性的,我们无法去把握,而决定权在法官的手里,我们会对权力的制约产生疑问,法官僭越了立法权,法治的基础岂非受到挑战?孟德斯鸠指出:“如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由

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