读《法律行为概念疏证》有感

1 / 3 读法律行为概念疏证有感 语言的陷阱 读法律行为概念疏证有感 吴赵居士宋问天 法学院校中的的五院四系，多有各自的重点学科，华政的重点学科是外国法制史。我一直对这一点不以为意，觉得法制史没民法、刑法等部门法重要。这种思想在逐步褪掉，原因，并非是校园氛围改造了我，而是法学学习的展开使然。共和国的当代法学，还是一部翻译来的法学，很要命的一个问题，就是语言的陷阱。越过这个陷阱，了解外国法的来龙去脉，很重要。 近来拜读朱庆育教授法律行为概念赎证，这篇论文有二百多个注释，一 部分还是德文的。之所以读这篇文章，是因为我个人喜欢死磕基础概念，当年学民法总论时，期末考试有道试题就是区分法律行为、民事行为、民事法律行为，我当时即按通说作答，大致讲法律行为就是意思表示，合法的民事行为即是民事法律行为，等等。，但心中疑虑未消。读了朱教授的这篇，觉得这三个概念的区分更让人兴趣盎然。本来在发明 法律行为 这个概念的德国， 法律行为 就是私法领域才有的词，新中国立法者为了人民误解行政行为、刑事行为也是法律行为，特别强调 民事 ,所以才有 民2 / 3 事法律行为 、 民事行为 之 民事 .中国立法者还发 现，德国学说自相矛盾，一方面德国学说认为法律行为是合法行为下位的概念，另一方面居然有法律行为无效、可撤销的情况，于是称 民事法律行为 只能是合法的，那些无效的、可撤销的属于 民事行为 而不属于 民事法律行为 .但这一点亦是误读，有效无效，合法不法，是两组概念，合法行为亦得无效；合法不法的区分标准是归责标准，究竟是意思表示能力还是侵权行为能力；而有效无效，则是以是否有拘束力为标准。因此，一个欺诈而订立的合同，虽然是无效的，但仍然是 合法的法律行为 ,故 法律行为是合法行为 与 法律行为无效 并不矛盾。假使不接受以上区分，朱庆育教授称，实质定义所指向的是事物的共相，个别殊相不足以否定之，如 小明无理性 、 人有理性 、 小明是人 皆不矛盾，故 法律行为是合法有效行为 某合同无效 某合同仍是法律行为 皆不矛盾。 以上啰里啰嗦，颇费周折，其实根据田士永教授的研究， 法律行为 在德文中的词语，汉语直译过来是 权利交易 ,日本译者、中国译者都没有这么做，而是译为 法律行为 .本来中国学者对法律行为一词也挺清楚的，但是 1949年革命之后把基础知识逐渐忘得差不多。首先，望文生义，以为法律行为就全部 要是合法有效的，所以创造出民事行为、民事法律行为两个词之区分；其次，还是望文生义，以3 / 3 为法律行为是各个部门法下的合法有效的行为，故还特意创造了民事法律行为、民事行为以强调其民事性。法律行为概念，本来就是在私法领域，本来就是为了强调私法自治原则而产生的概念。朱庆育教授评价其为买椟还珠，十分得当。以上种种，不能完全归责立法者，语言的陷阱就是这样，翻译者尽力做到翻译精当，但终究会因时日长久等种种原因，被之后不懂得源语言的学者依形而训、望文生义，最终乱了阵脚。刑法学上关于犯罪构成一词的含义，苏俄、中国似乎也是在这方面 犯了错误，以致绕了弯路。 对中国法学生比较可怜的是，我们的主要外语是英语，但英语也就对国际法、商法比较有用，对民法、刑法、诉讼、行政法并不灵，这也许也是我们的一个短板吧！传言