论实际履行及我国相关制度的完善

鲁东大学学士学位论文论实际履行及我国相关制度的完善张杰（政法学院，法学，2004级2班，041210114）摘要：实际履行作为一种重要的违约责任形式，大陆法系和英美法系对此采取了不同的看法和态度。一般来说，在违约责任体系中，大陆法系国家重视实际履行，以实际履行为原则，以损害赔偿为例外：而英美法系国家以损害赔偿为原则，以实际履行为例外。我国受大陆法系法律传统的影响，将实际履行作为首要的违约救济方式。近年来，随着市场经济和经济全球化的发展，以及受效率违约理论的影响，两大法系在此方面有互相融合的趋势。因此，有必要对实际履行制度进一步审视和比较分析并对我国的相关制度进行完善。关键词：违约责任；实际履行；损害赔偿On the Specific performance and to perfect the relevant regulationsZhangJie(Institute of politics and law, Law, Class 2, Grade 2004, 041210114)Abstract: The specific performance is one of important liabilities for breach of contract , the civil law and the common law hold different views on it. In general, in the frame of methods of bearing contractual libility,the system of civil law makes specific performance doctrine,damages exception.on the contrary,the system of common law makes it conversely. the civil law of china affected by the tradition of the civil law serve the specific performance as the first non-relief methods. In recent years, with the development of market economy and the economic globalization and the effect of the theory of efficient breach, the two systems in this respect have tend to integrate in the future. Therefore, it is necessary to perform the actual system to further examine and comparative analysis of our country and to perfect the relevant systems.Key words: Liabilities for breach of contract;specific performance; compensation for damages引 言实际履行又称依约履行或继续履行，是一种非常重要的违约责任形式。由于法律传统和文化的差异，英美法系和大陆法系国家关于实际履行的规定各有侧重和不同，而我国关于实际履行的规定则明显受到了大陆法系国家立法的影响，在法律规定和司法实践中，有明显的参照和倾向大陆法系有关制度的规定。随着我国社会主义市场经济体制的建立和经济全球化步伐的加快，我们有必要对这一制度进行比较法分析并进一步探讨如何完善我国的实际履行制度，使其符合合同法乃至中国法治的价值取向。下面将对实际履行的相关内容作逐一论述并简要分析我国的实际履行制度。一、 实际履行的概念、性质及构成要件（一）实际履行的概念和性质实际履行又称依约履行，我国合同法上也叫继续履行，是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合条件时，另一方有权要求法院强制违约方按照合同的约定履行的违约责任形式。一般认为，它至少包含两层含义：1.在一方违约时，非违约方必须借助国家强制力（法院）使违约方继续履行合同。2.强调违约方必须是按合同的规定履行合同。翟云岭.合同法总论M.北京：中国人民公安大学出版社，2003:104.我国将实际履行作为承担违约责任的主要形式，我国合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这就在立法上肯定了实际履行是一种违约责任形式。实际履行虽然是合同履行的继续，仍然是履行原合同债务，但它同一般的履行合同债务的行为不同：一是履行的时间不一致。实际履行的时间要晚于原合同债务履行的时间；二是作为法律规定的对违约方的一种强制形式，实际履行比正常的合同履行多了一层国家的强制，当事人不愿意自觉履行合同义务以至于正常的合同履行不能顺利进行时通过法律强制实现。因此，实际履行不同于合同的一般履行行为，它已不再是当事人之间自觉履行合同义务的行为，而变成法律强制其履行的一种手段，是一种违约责任形式。（二）实际履行的构成要件从我国的法律规定来看，实际履行应具备以下构成要件：马晓燕.合同法原理M.安徽：安徽人民出版社，2007:65.1.存在违约行为由于实际履行的性质是一种违约责任形式，因此要以违约行为的存在为前提。如果没有发生违约行为，那么此时仅为债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，这属于正常的合同履行，不属于强制实际履行。2.必须由受害方提出实际履行以受害方的请求为前提，根据民法通则和合同法的精神，违约情况下是否实际履行，取决于债权人的意志，是债权人的权利。因此，实际履行的请求只能由受害方提出，未经受害方申请，法院不能以职权代当事人作出这种选择。3.实际履行必须具有履行的可能性实际履行的再一个前提是合同必须能够履行，如果合同已经履行不能，即无论是事实上的不能还是法律上的不能，都不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强债务人所难。（三）实际履行的适用例外我国现行合同法第110条十分明确的规定了实际履行适用的例外，以下情形不适用于实际履行：韩世远.履行障碍法的体系M.北京：法律出版社，2006:1321.不能履行实际履行的目的是为了促使违约方履行原合同规定的义务，但如果该合同丧失了履行的可能性，包括法律上的不能以及事实上的不能，在此情况下强制债务人履行义务，实即强人所难。因此，只能是采取其他补救措施，使违约方承担其他违约责任。2.债务标的不适于实际履行或履行费用过高所谓债务标的不适于强制履行，是指依合同标的物的性质不容许实际履行。所谓履行费用过高，是指有时候标的物要实际履行，代价太大。例如为履行合同而支付的费用过大或需要花费很长时间，即在经济上不合理。因此，考虑到平衡双方的利害关系，此类也不适用于实际履行。3.债权人在合理期限内未要求履行提出实际履行的请求应当在合理期限内，如果超过合理期限，则该请求权消灭，不能再提出实际履行的请求。该规定的目的是督促债权人及时主张权利，行使其履行请求权。二、实际履行的比较分析在英美法系和大陆法系的发展过程中，不论是实际履行的术语使用，还是实际履行的适用和理论观点，各国立法和理论上都存在着极大的不同。下面就两大法系中关于实际履行的立法和适用作逐一论述并简要分析。（一）英美法系中关于实际履行的规定和实践在英美法国家中，按照英美合同法的惯例，当出现违约事由时，优先适用普通法的救济方法，而普通法所提供的违约救济主要是损害赔偿。因此，尽管随着社会和法律的发展，英美法系国家在以后的衡平法中确立了实际履行的救济方法，但实际履行在实际运用和判决中都有严格的限制。因此可以说，英美法中认为实际履行是一种次要的、补充性的违约救济手段。1.英国英国合同法是由普通法和衡平法两部分组成，根据普通法规定，普通法院只能采取赔偿损失的办法来作为主要的违约救济手段。但在某些情况下，赔偿损失并不一定就是最适当的救济。例如，如果受害人无法提供具体准确的受顺数额，或者受到的损失无法用金钱衡量，那么显然，采用赔偿损失的方法就有失公允。于是，英国的衡平法院便将实际履行作为特殊情况下金钱救济的补充措施。如英国货物买卖法第52条规定：“货物必须是特定物或特定化的货物等，且只有在金钱赔偿不足以弥补买方损失时，买方才能提起实际履行的请求。”提出请求后才可以做出此类判决。何宝玉.英国合同法M.北京：中国政政法大学出版社，1999:201.由以上可以看出，衡平法院只是在非常特殊的情况下才会做出责令违约方实际履行的判决，这些特殊情况主要出现在不动产买卖和证券持有等特定物买卖合同中。当违约方违约时，衡平法院为了使这些特定物的所有权转移，可以做出实际履行的判决。但并不是这种情况就一定能适用实际履行，为此还必须符合一定条件：叶林.违约责任及其比较研究M.北京：中国人民大学出版社，1997:149.其一，对该违约行为已经适用赔偿损失的救济手段，但不能恰当弥补债权人所受的损失，即赔偿损失是一种不充分的救济。其二，必须符合公平和公正的传统衡平法原则。如果实际履行将导致违约方履行费用过高，高于受害人的收益，法院就有权拒绝发布实际履行的判决。同样，对于那些需要有法院监督才能履行的合同，如为私人提供劳务的合同，一方当事人是未成年人订立的合同，都不应当发布强制实际履行令。其三，受诉法院认为实际履行方式的运用能够得到确实的执行。只有上述三个条件都具备，才能适用实际履行。2.美国美国统一商法典第2-716条对实际履行的适用情况作了详细规定：“买方在下列情况下才能要求实际履行，（1）如果货物是特定物或在其他特定情形中，法院可以作出强制履行的判决。强制履行的判决包括支付价金、损害赔偿金或法院认为公正的其他救济.（2）买方有权请求支付已划拨在合同项下之货物的权利，假如在合理的努力后，买方无法购得替代物，或情况合理地显示出这种不利是无益的，或货物在运输途中托运人对货物作了权利保留，对货物取得了担保物权，买方对已确定之合同货物可以在提交保证金以后取得货物等等。参见王军美国合同法M.北京：中国政法大学出版社2002：327 通过美国统一商法典的上述规定，我们可以看出，美国在实际履行制度方面，仍然也有“特定物”或“特定化”的限制。显然，此处有关实际履行的规定是受到了效率违约理论的影响，所谓“效率违约”是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待效益。具体来说就是强调效益原则和经济利益，认为“以损害赔偿代替实际履行更为容易，更为实用可靠”据此就不难看出，在英美法系国家中，实际履行只是辅助性的，只有在“损害赔偿不能作为一种充分的救济手段时才能得到充分的适用”。（二）大陆法系中关于实际履行的规定和实践实际履行作为作为违约责任的一种形式或者补救方法，在两大法系中的立法定位存在着差异。与英美法系不同，大陆法系国家更加重视合同义务必须履行的原则和理念，重视实际履行在违约责任中的重要地位，将实际履行作为一种基本的、主要的违约救济措施。1.德国德国法将实际履行作为对违约的主要救济方法，凡是债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行合同。德国民法典第241条规定：“债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”德国法中认为，履行合同义务是实现合同的条件和必然前提，违约责任则是保证债的关系实现的手段。谭玲.实际履行责任及其法律适用J. 现代法学.2000(5).实际履行作为违约责任的一种形式，以国家强制力为保障，是实现债的关系的有效手段，因此，与其他国家相比，德国法更强调将实际履行作为对违约的主要救济手段。但随着社会的变迁和经济的发展，德国近几年来对民法的改革，尤其是对债法的改革，调整了本国的违约责任体系，并提升了损害赔偿这种救济手段在违约责任体系中的地位，扩展和落实了损害赔偿的适用范围。德国债法现代化法第281-283条中对损害赔偿的适用作了规定，这反映了违约责任体系的演变趋势：虽没有否定实际履行的制度价值，但是是对实际履行的弱化。叶林.违约责任及其比较研究M.北京：中国人民大学出版社，1997:188.一般来说，法院只有在债务人履行合同上述可能时，才可能作出强制实际履行的判决。对于因发生火灾而导致房屋烧毁的房地产买卖中等履行不能的情况下，法院就不能作出实际履行的判决。2.法国法国法将实际履行作为一种最基本的救济措施。根据法国民法典第1134条规定：“依法成立的契约对缔结该契约的人有相当于法律之效力。此种契约，仅得依各当事人相互同意或法律允许的原因撤销之。前项契约应善意履行之。”。第1184条规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行义务之情形，均视为订有解除条件。在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择；或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。”罗结珍译.法国民法典M.北京：中国法制出版社.1999:202.由此可以看出，法国合同法是将强制实际履行和解除合同并列看待的，并认为在受害方解除合同的情况下才发生赔偿损失的问题。所以，实际履行是法国合同法中一种最基本和优先于赔偿损失的救济手段。同时我们注意到，法国民法典区分了“作为与不作为之债”和“给付财产之债”。对于前者，如果债务人不履行合同，债权人只能请求赔偿损失，不能请求实际履行；对于后者，债权人是可以请求实际履行的。但是，法国法中实际履行的适用受到很多限制，如必须尊重个人自由，不能发布命令他人劳作的裁决等，这在一定程度上反映了合同法维护交易次序和保障交易安全的价值准则。因此，法国法中对实际履行的适用还是有蛮多限制和规制的。（三）两大法系实际履行制度的比较对于违约救济手段，习惯上人们一般认为，英美法系比较重视损害赔偿的运用，大陆法系比较重视实际履行的运用。英美法中由于侧重对法律规范的经济分析，一方面认为，运用损害赔偿方式可以避免对违约方使用强制手段，由此法院判决后无需依赖违约方的配合就能够顺利实现对另一方的救济，从而为提高补救效率起到一定积极作用。另一方面认为，合同当事人缔结合同的目的在于获取利益，只要能够实现此种利益就行，而损害赔偿完全可以代替实际履行成为恰当合理的救济手段。大陆法侧重对其中道德观念的分析，法国是典型代表。法国教会法学家认为，一个人不兑现自己的承诺是一项罪恶：协议必须信守，你必须履行你的承诺。据此，法国合同法将实际履行作为违约责任的主要形式。尹田.法国现代合同法M.北京：法律出版社，1995:211.同时在法律传统上大陆法比较看重补救手段与合同之债间的逻辑关系，这也是大陆法重视实际履行的重要原因。综上所述，两大法系间的法律理念和传统习惯的不同造成了实际履行适用情况的差异。但是同时也可以看出，两大法系间的差异并不是多大。如前所述，英美法系中虽然强调损害赔偿救济手段的运用，但同时在衡平法中适用实际履行的情况也屡见不鲜，美国统一商法典更是规定了适用强制履行的情形。在大陆法中，虽然规定实际履行是主要救济方法，但适用起来也较严格，有诸多限制。同时一些大陆法系国家相继对本国的违约责任体系做了调整，损害赔偿的适用得到强调和重视。叶昌富. 论强制实际履行中的价值判断和选择J.现代法学.2005(2).在国际商事交易中，联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则也将实际履行规定为违约责任的救济方式，并在一定程度上借鉴和吸收了两大法系的立法和司法实践，将两大法系的规定综合起来并有所创新，以体现时代经济发展的要求。通过上述对两大法系的实际履行制度的比较分析，我们可以看出，两大法系基于历史法律传统和各自理念的差异而形成了迥异的实际履行制度。但随着社会法律的日益完善和经济的发展，两大法系的实际履行制度互相借鉴和融合是发展的必然趋势。三、我国实际履行的不足和完善我国关于实际履行制度的规定基本见于现行中华人民共和国合同法（以下简称合同法）和民法通则中，受大陆法系国家法律的影响，我国在立法和实践中都将实际履行作为首要的违约救济手段。但由于合同法并没有对实际履行的具体适用加以规范以及司法实践方面缺少相应的经验，我国的实际履行制度还有待完善。（一）我国关于实际履行的具体规定1999年制定的合同法第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”此条即将实际履行规定为我国违约责任的首要形式，这与民法通则第111条规定基本相同。合同法第109条对金钱债务合同也做了规定：“债权人有权要求债务人继续履行。”对于非金钱债务，合同法第110条规定：“债权人原则上也有权要求实际履行，但规定了三种例外情况：第一，法律上或事实上不能履行；第二，债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；第三，债权人在合理期限内未要求履行。”通过上述规定，我们可以看出我国合同法关于实际履行的规定大致遵循了大陆法系重视实际履行的传统，受“有约必守原则”的影响，将实际履行放在了违约救济手段的首位，并予以明确。同时，我国合同法借鉴了联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则中的相关规定，区分了金钱债务和非金钱债务，并对违反非金钱债务合同的实际履行作了限制，并由此可以推出实际履行请求权应由债权人（受害方）提出。上述简要介绍了我国现行立法关于实际履行的规定，在合同法出台前，我国原中华人民共和国经济合同法以及原中华人民共和国涉外经济合同法中都有类似相关的规定，并且在计划经济体制下，实际履行原则还是合同履行的基本原则。在当时物质匮乏的情况下，实际履行原则为保证国民经济的健康发展和满足人民生活需要起了重要作用。虽然随着社会主义市场经济体制的建立，实际履行原则已不具备存在的基础，但实际履行制度并没有消失，我国现行立法仍肯定了它在整个违约责任体系中的地位，并加以细化和完善。（二）我国在实际履行方面存在的不足和争议1.实际履行的具体适用范围规定过于空泛，司法实践缺乏操作性我国现行立法将实际履行作为违约责任的首要形式，但我国民法通则并没有列举实际履行责任，也没有规定它的具体适用范围；合同法虽然对实际履行作了明确规定，对它的适用范围稍有提及，但仍很空泛。因此，当出现违约情形时，由于实际履行具体适用的范围和条件标准不确定，人们往往偏重使用解除合同、终止履行、赔偿损失等明确易操作的解决办法，而较少采用实际履行的责任形式。2合同法对实际履行违约责任的规定有瑕疵合同法第114条第3款规定：“当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 合同法第110条规定了非金钱债务合同的违约责任的实际履行请求权应由债权人在合理期限内提出，这两条看似毫无冲突之处，但在先交货后付款的买卖合同中，冲突就会显现出来。按前款规定，当卖方延迟交货后，在支付违约金后还应再履行债务，即交付货物；但按后款规定，在卖方延迟交货后，只有买方在合理期限内提出请求，卖方才可交货，未提出请求就不适用实际履行。因此，这两条规定是矛盾的。秦康美.论实际履行违约责任的完善J南京审计学院学报.2004(4).我认为，在当前的买方市场中，按合同法这两条的规定，当卖方就延迟履行支付违约金后，只要买方不在合理期限内提出实际履行的请求，则卖方就不能将货卖给对方，这就使买方把订立合同的商业风险转嫁给了卖方，这对卖方来说是不公平的，不符合合同法的公平原则。3.实际履行是否适用于金钱债务合同的争议我国合同法上区分了金钱债务合同和非金钱债务合同，并在合同法第110条对非金钱债务合同适用实际履行的除外情形作了规定。据此，有人认为非金钱债务合同才有适用实际履行的可能性，因为金钱债务合同的标的是金钱而非实物，金钱债务的实际履行与一般的其他违约责任，如损害赔偿本身没有区别，所以不适用实际履行。上述观点有些以偏概全，因为我国合同法第109、110条分别对金钱债务和非金钱债务作了规定，两者均属对强制实际履行的规定，差异主要表现在第110条的“除外情形”上，即金钱债务不存在不能履行的问题。（三）我国实际履行制度的完善为克服我国相关法规和司法实践在实际履行方面的不足和缺陷，我们应吸收和借鉴两大法系国家法律和国际商事领域中的国际公约和通则中关于实际履行制度的规定，进一步完善我国的实际履行制度。1.细化实际履行的适用条件，增加以损害赔偿代替实际履行的情形我国受大陆法系国家立法的影响，确立了实际履行优先这一违约责任形式，但是随着经济全球化的发展，两大法系之间的区别正在逐渐缩小。纵观两大法系之间的变化，可以明显看出实际履行这一违约责任有明显变弱的趋势。实际履行的适用应该是法官代表国家意志，以私法自治为基础，以社会公平正义和公序良俗为准则的以制度形式支持实际履行请求方的意思，实现合同的过程。因此，为适应国际贸易大环境的变化，同时为实现效率，实现经济利益最大化的考虑，我国应当将适用实际履行这种违约救济手段从严掌握。如果金钱赔偿足以弥补损失且标的物没有特有、稀缺性，就不应优先适用实际履行，以防止债权人滥用权利和社会资源的浪费，即增加以损害赔偿代替实际履行的情形。刘旭华.合同实际履行的价值重估兼析对合同法第110条的理解J兰州大学学报（社会科学版）.2002(30).对于以财产为标的的合同，如果该标的很独特或稀缺，在市场上很难找到替代标的，当债务人违约时，就应强调优先适用实际履行这种违约救济方式。如果该标的在市场上 很容易找到替代物，为提高效率和减少成本，就不应强迫债务人实际履行，而以损害赔偿来代替实际履行。2借鉴国际商事合同通则的规定，细化以人身为标的的债务不适用实际履行的情形国际统一私法协会编制的国际商事合同通则将人身为标的的债务能否实际履行分为两种情形：完全属于人身性质的履行和不完全属于人身性质的履行。所谓完全属于人身性质的履行是指该标的“带有独特性质的履行”，对于这种情形，强制执行将妨碍债务人的人身自由，即使执行也会影响履行质量。因此，不宜强制履行。而对于不完全属于人身性质的履行的情形，是可以要求实际履行的。李巍.联合国国际货物销售合同公约评释M.北京：法律出版社，2001:221.我国完全可以借鉴国际商事合同通则的规定，进一步完善我国在