挂靠风险防范与应对专题

常江建筑法律时报第一期 2009年2月27日 总第六期主编：王世良律师 江苏常江律师事务所房产建筑业务部 主办挂靠风险防范与应对专题 由于我国相关法律规定承接建设工程的主体必须要是具有相关建设资质的公司。鉴于中国目前的现状，许多实际施工人或不具备相关资质的公司通过个人关系承揽到工程后，再通过寻找一家有相应资质的建筑公司挂靠而使该建筑行为形式合法。但是挂靠行为可能会由于以下原因而导致工程质量低劣、存在众多安全隐患、形成半拉子工程、对外拖欠大量材料款、农民工工资等问题，此时我们很多具有资质的被挂靠的建筑企业就要卷入其中，蒙受许多无谓的损失。-我们本期的专题就是围绕挂靠中可能产生的风险及应对方法展开的，下面我们一起探讨一下这当中可能会遇到的问题及我们该如何处理这些问题才能避免或减轻法律风险：一、挂靠的理解和产生的原因：挂靠：是指建筑施工企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为。挂靠行为屡禁不止，而挂靠对于各方来说都存在这巨大的风险，主要表现有下列几种：（一）、挂靠的实际施工人所组织的班子是临时班组，也没有固定的机械设备，施工技术和施工工艺落后导致施工成本上升甚至施工质量不过关；（二）、挂靠的实际施工人往往为了承接到工程而压低承包价格，致使工程无利润，甚至利润低，以至于想着进场后要求增加工程款，从而导致与开发商产生纠纷；(三)、挂靠的实际施工人为获得高额利益而使用便宜的劣质材料导致工程存在质量问题；(四)、挂靠的实际施工人在承包工程前与发包人约定垫资，而承接后由于资金周转出现危机致使工程停工；(五)、挂靠的实际施工人领取工程款后不用于该工程的建设，而大量拖欠材料款，从而导致工程完工后许多材料供应商在工程完工后以表见代理为理由向被挂靠人主张权利；（六）、挂靠出现工伤事故，由于工伤事故处理周期较长，往往工程结束后工伤刚刚认定完，此时实际施工人已不知踪影，而受伤害者往往只找被挂靠的公司。二、我国法律关于禁止挂靠的规定：中华人民共和国建筑法第十三条之规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”【释义】：本条规定了建筑企业从事建筑行业的入门准则，必须要具有相应的资质，不管是施工企业、勘察单位、设计单位亦或是工程监理单位。而相应资质的确定则是根据各公司拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等相关条件来划分的。每个资质等级都有不同的承包范围，低等级的不能承包高等级的建筑活动，但高等级确可以承办低等级范围内的建筑活动。我国对各个不同等级所能承包的范围做出了明确具体的规定。现行的有施工总承包企业资质等级标准、专业承包企业资质等级标准、建筑业劳务分包企业资质标准。中华人民共和国建筑法等相关法律还对建筑企业内部员工做出了具体的资格要求，如注册建造师，注册造价工程师等。中华人民共和国建筑法第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”【释义】：本条对禁止借用资质的挂靠行为做出了强制性的规定。本条中的超越资质等级承包工程的现象在这个社会已经几乎不存在，但是借用挂靠资质确实相当风靡和流行，因为有利可图。中华人民共和国合同法第五十二条之规定，违反国家法律法规强制性规定的合同无效，那么根据本条，就可以认定挂靠行为是违法行为，挂靠后所签订的合同也是无效合同。中华人民共和国建筑法第六十六条之规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”【释义】：违反法律强制性规定的行为必然会受到法律的追究，本条就是关于借用资质处罚的法律规定，出借资质不仅会可能收到行政处罚，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。还可能要承担相当的民事责任，致使公司蒙受重大损失。作为在建筑行业处理多年纠纷的经验来看，我们在寻找责任承担主体的时候，如果出现个人和公司进行选择，特别是一些资质等级高的有实力的建筑企业的时候，我们选择的肯定会是单位而不会是个人或小企业。由于没有资质的实际施工人进行现场施工和管理，在技术和人力上的缺陷和容易导致工程施工质量出现问题或工期违约，则此时被挂靠的企业就面临着巨大的被索赔的风险。工期违约要承担违约责任，质量纠纷则要修复工程并赔偿损失，该条规定了挂靠者和被挂靠者承担的是连带责任。所谓连带责任就是双方任何一方只要有赔偿能力，就得将该债务清偿，权利人也可以要求任何一方赔偿全部债务。笔者也亲自办理过因挂靠不善而导致企业关门倒闭的情况，因此企业亦要慎重。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二款规定：“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；” 【释义】：由于在司法实践中存在较多的不统一，因此最高院为了能在处理建设工程施工合同的时候减少纷争，在2005年的时候，最高院通过司法解释的形式对此做了统一而又明确的规定，即只要有上述行为即认定为合同无效，合同无效后也必然带来了许多不一样的处理方式。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”【释义】：收缴非法所得的三种情况：非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（二种情况）。民法通则134条： 承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。本条中的当事人包括承包方、发包方、被挂靠单位和分包方。本条的违法所得对于被挂靠的企业来说就是其收取的管理费，对于实际施工人来讲，则就是整个企业所得利润。还有许多法规和规章也有关于出借资质的规定建筑企业资质管理规定（建设部87号令）第十六条规定：“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让建筑企业资质证书；不得非法扣压、没收建筑业企业资质证书”、第三十五条规定：“转让、出借建筑业企业资质证书的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。三、挂靠的特征：（一）、挂靠中存有一个不具备施工资质的实际施工人，这个实际施工人并不出现在建设工程施工合同中中，只是实际上的存在；（二）、挂靠中出现一个符合承接工程所应当具有的资质的建筑公司，而且该公司出现在合同和个政府机关的备案登记文件中；（三）、有资质的施工企业收取管理费，但不参与工程的实际管理；（四）、挂靠行为从表面上看是合法的。上文我们提到了实际施工人的概念：实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。一般情况下，实际施工人是承包他人工程进行实际施工的承揽人，包括自然人与法人。四、挂靠相关案例分析案例一建筑公司不能为以后留隐患润通劳务公司是一家专门经营劳务挂靠的具有劳务一级资质的建筑劳务公司。2005年2月，周某承接了上海某房产公司的商品房建设工程中的劳务清包工程。周某承接工程后借用了润通劳务公司的名义与总包方签订合同。承接工程后周某即组织部分农民工进场进行施工，该部分农民工即没有正式的劳动合同也没有办理任何保险。在施工过程中，即2005年5月的某一天，农民工刘某在其下班途中，发生交通事故生亡。后经交警部门出具的事故认定书认定肇事方对事故承担全部责任，刘某不付责任。肇事者为未成年人，没有任何可供赔付的财产，肇事车辆价值不超过一万元。最后肇事者被定为交通肇事罪而判有期徒刑一年，肇事者家属自愿赔偿刘某损失5万元。在刘某发生交通事故后，润通建筑劳务公司积极处理善后事宜，并就此事咨询了我们的意见。作为润通建筑劳务公司的法律顾问，我们建议润通建筑劳务公司暂扣三十万元工程劳务款。在发生事故一年后，刘某的家属并未就此事提出工伤认定后润通公司才付清了周某的工程劳务款。点评：工伤保险条例规定，职工在上下班途中，发生交通事故的应当认定为工伤。本案中，刘某是在下班途中发生的交通事故，完全份符合认定工伤的条件。虽然刘某发生交通事故应由肇事方赔偿，但肇事方赔偿不了的时候则受害方则只能找公司来赔偿了。工伤保险条例同时规定了申请认定工伤的时间为一年，即事故发生后一年之内。过了一年后就不可以申请认定工伤了，所以在事故发生一年后，公司也就可以将扣留的工程款支付给周某了，因为此时刘某已经从法律角度没有可能再要求公司承担任何责任了。刘某虽然是没有办理任何用工手续和签订任何劳动合同的农民工，但是和润通公司形成的是事实劳务关系，由于周某不具有任何用工资质，而且劳务分包合同也是以润通公司名义签订的。所以如果刘某家属懂法律则就会申请认定刘某为工伤，然后要求润通公司承担工伤赔偿。人事劳动关系也是相同的道理，由于工伤或者劳动纠纷引起的赔偿往往需要一段的时间才能反映出来，所以建筑公司应当未雨绸缪。因为一旦工程款全部支付给被挂靠人，农民工向公司讨要赔偿后，建筑公司再向被挂靠人追偿无疑是一件相当有难度的事情，因此提醒我们建筑公司要慎之又慎。五、收缴违法所得的理解最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”收缴非法所得的三种情况：非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。民法通则一百三十四条规定：（见上文第四页） 当事人主要包括：承包方、发包方、被挂靠单位和分包方。此处的违法所得应怎样去理解和计算呢？通常来说合同双方所获得的利润就是违法所得。对于收取管理费或者赚取差价的一方，这个非法所得就相当好认定。但是对于实际施工人，很多时候帐没做，发票也没有，那么这时候利润或者说所得该怎么算呢？此时只能够根据定额来计算利润，套用定额，定额规定了多少利润则认为该工程为多少利润。另外一个问题就是如果该工地出现工伤事故，其中有一方已经赔付了工伤费用，这部分费用是不是要从利润中扣除，我们认为当然要扣除，因为法律规定的是没收违法所得，既然是所得就一定要现实得到或确定即将得到。工伤赔付出去的费用任何一方都没有得到，所以该部分不能被认为是非法所得。六、实际操作和应用在实践中，为了可观的管理费，我们一些具备资质等级的建筑企业采取被挂靠的方式还是比较多的，既然已成现实，我们就要想办法在挂靠过程中最大程度的规避和控制我们建筑企业的风险，提供几点意见以供参考：1、控制工程款资金流向实际施工人花尽心思承揽工程，目的就是为了盈利，实际施工人为了盈利，什么事情都有可能做得出来。由于实际施工人不是公司内部员工，在管理上也存在诸多不便。那么控制了发包方的工程款，只有在实际施工人按实完成合同约定的内容，不存在违反约定的行为后再将工程款支付给实际施工人。这样可以有效避免实际施工人在拿到工程款后，因实际施工人的违约行为而导致公司承担赔偿的风险，而且实际施工人为了顺利难道工程款肯定会尽心尽力按照约定来执行，方便公司管理。开发公司也乐意直接将工程款拨付给建筑企业，因为合同是跟建筑企业签的，直接拨付给实际施工人的话开发公司将面临巨大的风险，所以这一点也是很可行的，但是建筑企业千万不可将领取工程款的权利授予给实际施工人，否则会给企业代来难以估量的损失。2、招投标阶段的控制工程招投标很多时候是必须的，实际施工人在招投标环节就已经介入其中。实际施工人在此阶段承揽工程主要有两种情况，一个是在招投标之前就跟发包人谈妥，交由实际施工人承揽工程，再由实际施工人找一家挂靠的建筑公司，以建筑公司的名义再通过招投标的暗箱操作，以完成。另外一种就是实际施工人借用几家建筑公司的名义投标，然后在开标时通过做工作得以中标。施工企业在参与招投标和签订合同时要仔细审查合同相关条款，特别是有关工期、工程款和质量要求的条款，如果以实际施工人自身的条件，根本就不可能在约定工期完成该工程，或者说造价地于成本价时，企业一定要注意，因为此时的实际施工人肯定会在进场后要求增加造价或延长工期，要求得不到满足后就会强行停工，对我们公司的声誉和经营都是巨大的损失。3、施工过程中的控制这个是施工的具体操作阶段，工程做的好与坏就在这个时候反应出来，工程要是在质量方面出现问题，那么损失才是巨大的，可能要十个同样的工程才能把损失挣回来，在这个阶段还要注意和业主协调关系，要控制实际施工人的项目章不能随便敲，项目章也会被任何和公章有相同的法律效力。企业最好能现场派驻一个人员专门负责这方面事宜。总之工程按期、按质完成才是重中之重，否则损失是不可估量的。4、关于挂靠人分包的控制目前的建筑市场中，出现了有人伪造有资质的建筑公司，并以伪造的公司名义承接工程的现象。发包人不注意审查，则会给自己带来麻烦。近日，某公司出借其资质给个人承建工程，该个人又将其中专业工程分包给某伪造他人资质的个人。最后在施工中出现事故，导致