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东南大学 硕士学位论文 关于外资并购中反垄断问题的研究 姓名：黄杨 申请学位级别：硕士 专业：金融学 指导教师：余珊萍 20050301 东南大学硕士学位论文 关于外资并购中反垄断问题的研究 研究生：黄杨 指导老师：余珊萍 摘要 本文首先对外资并购的原因、背景、趋势和竞争效应进行分析指出外资并购 中国企业是一把双刃剑。跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的 流动，实现资本的有效配置，在推动国内企业实现规模经济、制度创新，引进国 外先进科技和管理经验，整合市场资源的同时，明显地以控股国有企业乃至整个 行业为目的，从而在一些行业和领域中市场份额快速增长，存在挤占国内市场， 极力走向垄断的趋势，其负面效应不可低估。其次，对垄断的经济学意义进行了 深入的理论考察，提出应如何对待垄断现象。第三，分别考察了西方发达国家和 发展中国家竞争法和竞争政策的制定和执行，分别阐述了国外立法对我国的启示 和借鉴，并概述了反垄断法的发展趋势。第四，分析了外资并购在我国引发的竞 争效应、垄断趋势以及我国规制外资并购的法律现状，提出建立外资垄断的规制 体系的总体设想，其中还涉及到知识产权的因素。最后，对中国反垄断立法进行 了探讨，分析了立法中的经济学原理，对立法的必要性、价值取向和如何制定反 垄断法提出了自己的观点和建议。 关键词：垄断外资并购竞争效应 东南大学硕士学位论文 A b s t r a c t A c c o r d i n gt ot h er e a l i t y , t h ed i s s e r t a t i o ns t u d i e st h er e a s o n s ，t h e b a c k g r o u n da n dt h et e n d e n c yo fM 二是挑战中国相关政策,很多问题缺乏法律依据;三是外资 并购不规范,国有资产流失严重.要促进外资并购内资企业的健康发展,一是要加强产业政策的立法导向作用,明确外资进入的行业和领域;二是要完善我国 的外资立法及管理体制,解决好外商出资比例、外商出资方式、外商增资扩股、外资审批制度、国有资产评估等问题;三是要建立以为核心的 并购规制体系,形成较为完善的企业并购法律体系. 2.学位论文 杨小花 外资并购的反垄断审查机制探析 2009 外资并购是经济全球化的重要体现，随着中国经济发展环境的改善，越来越多的外国投资者把目光投向中国，意图把研发、采购、劳动力等资源进 行全球优化整合，实现企业的跨越式发展。国内企业也以此为契机，实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力。但外资并购所带来的垄断影 响却不可忽视。我国目前以反垄断法为核心的外资并购反垄断审查体系仍然不够完善，关于垄断的认定标准、反垄断的审查机构、审查内容、审查 程序、审查后的制裁等规定仍然不甚清晰，这也导致目前外资并购的反垄断审查缺乏全面、高效、权威的实体和程序认定，也造成利害关系各方权益的 不确定，给并购双方的权益造成损害。如何通过国民待遇，鼓励国外跨国公司在我国开展并购活动，从而促进我国的经济发展和产业结构的提高；同时 又做到防止跨国并购中产生的产业控制和垄断，保护我国经济利益，已成为我国反垄断立法急需解决的问题。本文针对目前外资并购反垄断审查中的困 境，借鉴国外的成熟经验，进行深入的理论分析和实证研究。 第一章以法国SEB并购苏泊尔为引子来揭示外资并购涉及的范围之广、牵涉的利益之多和引起的争议之大，进而概括了本文旨在研究的问题和研究背 景及意义。接着对国内外在外资并购和反垄断审查方面的文献成果进行综述。最后介绍了本文的研究方法、结构安排以及贡献和不足。 第二章介绍经营者集中、外资并购的基础概念，我国现阶段的外资并购现状，国内外关于反垄断审查机制的立法状况，通过一个经典案例-法国 SEB并购苏泊尔案，真实展现外资并购活动中复杂的利益关系网络，从而揭示完善外资并购的反垄断审查机制的着眼点和解决之道。 第三章详细阐述外资并购的事前申报制度，即反垄断审查的主要启动原因。从申报的实体标准到申报的程序要求，以及与国外申报制度的对比，全 面系统地梳理了我国外资并购反垄断申报制度。为经营者提供了比较详细的操作参考和合理预期，也为今后的立法完善提出自己的建议。 第四章系统论述外资并购的反垄断审查制度。从审查职能部门的角度出发，借鉴国外的先进经验，对审查的实体标准、初步审查、进一步审查，以 及审查中的事前商谈、调查、听证制度，制裁与执行、国家安全审查等，都一一进行分析探讨。 第五章结合前四章研究所提到的问题和原因，针对产生问题的各种因素，提出对策和解决的方案及全文总结。 3.期刊论文 廖运凤 对外资并购国有企业中存在的认识误区的分析 -北京工商大学学报(社会科学版)2003,(6) 推进外资并购国有企业是实现我国国有经济战略性重组的途径.但目前外资并购因面临各种障碍而进展迟缓.本文主要对外资并购国有企业的思想障 碍,如外资并购国有企业的目标、外资并购引起国有资产流失和冲击民族经济的发展、外资并购的控制与并购中的企业定价等问题进行了分析.指出应转 变观念,实事求是地把握促进外资并购的条件,推进外资并购国有企业的进程. 4.期刊论文 邓菲.邓小超 外资并购的反垄断立法初探 -高等函授学报（哲学社会科学版）2007,20(4) 外资并购活动给我国带来资金、技术、先进管理经验的同时,也逐步体现出垄断倾向.本文立足于外资并购在我国引发的市场垄断的特点,剖析现行的 外资并购反垄断法律制度的主要缺陷,提出应该构建统一的外资并购基本法和反垄断法,澄清外资并购的基本内涵,并对立法技术上的若干问题加以说明 ,以期对我国外资并购反垄断立法的完善有所裨益. 5.学位论文 孙培贤 论我国外资并购的国家规制 2007 20世纪90年代以来，外资逐渐开始以并购境内企业的形式大规模进入中国，面对汹涌的外资并购浪潮，我国政府的态度也是几经反复，规制理念逐 渐走向理性化。本文采取实证分析的研究方法，从历史和现实的角度分析了我国自20世纪90年代至今对外资并购法律规制的发展路程和法律现状，结合 一些外资并购的案例和律师操作实务，对实际操作中使用的外资并购概念、对外商投资企业和特殊目的公司在外资并购中的地位、对健全国内产权交易 市场对外资并购的意义、完善外资并购领域法律框架特别是制定一部行政法规作为“法典性”规范等方面作了创新性研究。全文共分为四个部分，其逻 辑结构和具体内容如下： 第一部分首先界定了外资并购的相关概念并根据我国外资并购的实务对外资并购的方式进行了分类。本部分从我国外资并购现行有效法规的实际规 定出发，对并购、兼并、收购、外资、境内企业等相关概念进行了不同于一般理论的界定。文章分析认为外资并购实际上包括兼并和收购两方面，兼并 必然导致企业控制权的转移，收购与兼并存在密切联系，但收购并不必然导致企业控制权的转移。因此，并购实际上包括控股式并购和参股式并购两种 形态。在外资并购领域，我国实际上实行外国法人识别标准是资本控制主义，根据这个标准，文章对外商投资企业与境内公司、企业或自然人以境外合 法设立或控制的公司在外资并购中的地位进行了具体的分析。针对我国现行立法对外资并购方式的分类，对我国法律允许的股权并购和资产并购两种不 同的外资并购方式进行了详细介绍。本部分力图探求现行法律框架下允许或者说可以实际操作的外资并购的具体内涵和外延。 第二部分论述了我国外资并购立法的历史发展与现状。本部分首先回顾了外资并购立法在我国的萌芽、缓慢发展、突破发展三个不同发展阶段，并 对每一阶段的代表性法律法规进行了简要的介绍。进而，对我国现行有效的外资并购立法进行了梳理、分类，文章认为，我国外资并购的现行法律框架 包括一般法律规范和特殊法律规范，在一般法律规范中，公司法是外资并购领域的宪法性规范，并购规定是外资并购领域的“法典性”规范 ；特殊规范主要集中在外资并购我国上市公司，国有企业和外商投资企业合并分立与股权变更等方面。本部分力图从历史和现实的角度刻画出我国外资 并购立法的基本框架。 第三部分是我国对外资并购的国家规制分析，该部分首先总结了国家对外资并购行为进行规制的理论依据，引用了经济学理论中关于国家规制的社 会利益理论和部门利益理论，简要介绍了这两种不同的观点关于国家规制产生原因与实际效果的经济学基本分析路径，从社会公共利益角度和部门利益 角度两个不同的视角对国家干预进行了分析。进而，针对我国外资并购领域的特殊情况，讨论了我国针对外资并购进行国家规制的特殊因素。根据以上 背景理论分析，参照我国外资并购领域的相关规定，本文针对我国外资并购中的产业政策规制、投资比例规制、关于交易价格确定的规制、出资交付的 规制、外资并购国有企业资产或者股权的特殊规制、外资并购的程序性规制措施外资并购审批六个主要问题进行了实证分析。本部分力图解析目前 我国外资并购法律框架下我国政府实际上执行的对外资并购各个方面的规制措施。 第四部分针对我国外资并购中存在的比较突出的法律体系问题、外资并购国有企业问题、外资并购中的反垄断问题进行了分析，指出了我国对这几 个问题的规制措施中的不足，并提出了相应的改进、完善的措施。其中，在外资并购法律体系方面，文章认为，立法权限分散、法出多门、整体欠缺体 系性，效力层次普启遍偏低，立法内容不协调、不完备以及部分规范内容缺乏可操作性是主要问题所在，解决之道在于由国务院制定一部规制外资并购 的行政法规并购条例作为外资并购的法典性规范，而不是由全国人大常委会制定外资并购法。在外资并购国有企业法律问题上，文章认为 ，目前的缺陷主要在于评估方法的不合理，而根本问题是国有资产价格的形成缺乏市场机制，针对以上两个方面的问题，文章提出了先完善外资并购国 有企业的评估方法，后健全产权交易市场，将外资并购国有企业纳入产权交易市场的“两步走”的建设性意见。针对外资并购造成的市场垄断问题，文 章认为在统一的反垄断法出台之前，应由并购条例就外资并购的垄断问题作出具体规定，反垄断规则的设计泣以促进市场竞争为主，不能陷入 部门利益保护的怪圈，根据以上原则，文章对外资并购领域的反垄断规则提出了一些建设性意见。 6.期刊论文 代中强.王学峰.Dai Zhong-qiang.Wang Xue-feng 不同市场结构条件下外资并购模型研究 -吉林工商 学院学报2008,24(5) 外资并购产生垄断的问题为学界所关注,许多文献认为外资并购会导致垄断,并造成消费者福利损失.本文在不同的市场结构条件下建立外资并购模型 ,得出在一定条件下,外资并购并不会导致市场垄断,而且消费者福利也不会降低甚至会改善.模型结论对我国政府制定外资并购政策具有一定的参考意义. 7.学位论文 梁媛 中国境内外资并购的目标选择与经济效应研究 2008 作为全球FDI的主导模式，外资并购于近期在中国境内开始迅速发展。这种不同于传统绿地投资的跨国直接投资模式将会给中国经济的各个层面带来 不同的影响。如何客观地判断外资并购的经济效应，既充分发挥其积极作用，又避免其带来的各类风险是值得深入研究的课题。针对目前我国境内外资 并购的现状，本文重点研究外商投资者进行并购投资的目标选择特征，并据此判断外资并购对中国经济的各种效应，进而为我国微观经济运营主体与宏 观经济监管部门提出应对外资并购的策略组合。 为了研究外资并购的目标选择特征，文章首先详细讨论了中国境内外资并购的国际与国内动因，并首次从投资环境的角度出发，探寻外资在中国并购 的特殊推动因素。文章认为中国经济的迅猛发展势头与日益改善的经济与制度环境是我国外资并购迅速发展的重要促成力量。 而冲着中国迅速发展的经济收益而来的海外投资者，在中国境内的并购交易在目标选择上体现出明显的非财务与财务特征。在目标公司的非财务特 征方面，文章认为：我国政府对境内的外资并购具有关键性的引导作用，外资并购的时间分布、区域分布、产业分布以及股权性质方面的特征都与我国 政府的态度及经济战略思路密切相关；在股改完成以前，针对我国上市公司发起的外资并购以协议转让非流通股模式为主，同时并购交易的成交价格普 遍偏高。在目标公司财务特征方面，笔者首次将国际通行的单因素方差分析与Logit回归模型运用于外资并购的实证研究。文章得出结论：外资并购的目 标公司往往具有良好的管理效率，较大的市场规模和行业影响力，并且目标公司的股权相对集中，增长能力较弱，资本扩张能力却较强。 在明确外资并购的动因和目标选择的特征之后，文章从微观证券市场、产业发展以及宏观经济的长期增长与周期波动的角度，分别探讨了外资并购 的经济效应。首先，在关于外资并购对微观证券市场效应的实证分析中，文章首次采用事件研究法，通过验证外资并购事件是否为投资者带来超额收益 的方法，分行业、分控股程度的研究了外资并购的微观市场效应。其次，文章首次把产业作为一个独立的层次，从三个方面详细讨论了外资并购对我国 产业发展的影响：一是对我国产业结构调整的积极或消极的影响，二是增加我国产业市场垄断风险的经济效应，三是对我国自主品牌建立的或正或负的 影响。最后，在关于外资并购的宏观经济效应研究中，和已有的分散、零乱的各项研究不同，文章沿着长期经济增长与短期周期波动的两条思路，借助 宏观经济四大市场，既充分肯定了外资并购对我国经济增长的推动作用，也指出外资并购对我国经济周期波动的加剧效应。 最后，文章对于外资并购不同层面的经济效应提出了颇具针对性的政策建议。在微观证券市场层面，文章指出构建体系完备的市场机制本身就是应 对各种冲击的最佳选择，只有成熟的资本市场才能承载起大规模的外资并购；在产业发展层面，文章指出既要利用外资促进我国三次产业的协调发展 ，又要构建产业安全管理体系来应对外资并购对我国造成的各种产业风险；在宏观经济层面，充分利用外资并购对经济增长的推动作用，并借助外资并 购平滑我国经济周期的短期波动是我国应对外资并购的最优策略。 8.期刊论文 马苏 浅析我国外资并购反垄断法律规制 -金卡工程2009,13(4) 随着我国经济的快速发展,以及国家为适应经济全球化的发展大趋势.大量的外资涌入国内市场,并且以并购作为其投资的主要方式,出现了一系列需 要以法律的形式来加以规制的现象.本文立足外资并购在我国引发的市场垄断的现状,剖析现行的外资并购反垄断法律制度的主要缺陷,针对此提出相应对 策,以期待对我国外资并购反垄断立法制度的完善有所裨益. 9.学位论文 黄斯赫 全流通后外资并购我国上市公司的市场化监管研究 2007 自1995年7月“北旅法人股转让”以来，外资并购我国上市公司已经历10余年的发展历程，虽然一度被禁止，但发展速度却是空前的。长期以来，由 于上市公司存在着特殊的股权结构(约占总股本2/3的国有股和法人股不能流通)，即使是外资并购行为也打上了明显的非市场化烙印：外资并购我国上市 公司主要方式是与政府协议转让，真正通过二级市场进行的并购屈指可数。 在股权分置改革不断推进的背景下，中国证券市场将实现全流通。随着不同性质的股票能够自由交易，加之市场化的估值标准、交易标准和并购手 段的初步形成，使得外资可通过二级市场来实现对上市公司的并购，而这必然引发外资并购的又一次高潮。必须清楚的看到，上市公司是我国民族产业 中最具活力的部分，是国民经济的重要支柱，而外资天生所具有的逐利性、投机性在某种程度上已经显现，如任其对上市公司进行并购，必将导致市场 垄断，甚至威胁国家经济的安全。2006年3月4日，原国家统计局局长李德水，在全国政协会议上表示：“外资并购已危及国家经济安全，必须建立起有 效的监管体系加以防范。” 然而，由于我国政府在外资并购上市公司中集“运动员”与“裁判员”于一身，同时地方政府、中央各部门行为目标的不一致，使得行政主导下政 府强制性制度供给大幅偏离市场主导下内生性制度需求，造成外资并购监管体制呈现出极强的行政性和低效性。这种体系难以适应全流通后，特别是入 世逐步开放资本市场过程中，对外资并购监管的新要求，一场变革势在必行。 正是在此背景下，本文将全流通后的外资并购监管体系作为研究对象，深入探讨在目前条件下，应如何改造现有的监管体制，才能达到既能保证外 资并购上市公司在合法、合理的范围内开展，促进上市公司改革和资本市场发展，又能在不损害市场规律的前提下，防止外资并购对国家安全和经济发 展的负面影响。为此，本文提出了外资并购上市公司的市场化监管设想，重在研究如何使用市场化手段实现监管目标，如何重塑监管机制、健全市场功 能、改造市场生态，旨在为政府相关监管部门的决策和规划提供有益参考。围绕这一思路，全文共分五大部分： 第一部分是文章的导论。通过深入剖析“凯雷并购徐工”一案，指出目前外资并购上市公司监管体系中存在的诸多问题，并解释了产生这些问题的 体制性因素。同时结合对国内外研究情况的综述，阐释了本文研究路线、研究方法与主要创新。 第二部分首先明确了文中涉及到的几个基本概念，并界定了本文的研究范围：接下来总结了外资并购上市公司的四个阶段，归纳了全流通后外资并 购上市公司的新趋势；最后通过案例研究与实证研究相结合的方式得出外资并购上市公司具有较强负外部性这一结论，并以此为出发点，分析了外资并 购上市公司监管的理论基础。 第三章主要对现有外资并购上市公司监管体系进行了反思。通过对现有外资并购上市公司监管体系的深入分析，揭示了现有监管体系极强的行政主 导性与运作低效性，已不能满足全流通后的新要求，必须进行变革。同时，从制度分析的角度指出行政化向市场化的过渡是我国外资并购监管体系演进 的必然趋势，并对市场化监管理念进行了深入阐释。 第四章主要通过深入研究发达国家(美国、英国、德国与日本)与新兴市场国家(韩国、印度、新加坡)的外资并购本国上市公司监管体系，总结和归 纳出指导我国监管体系变革的一些思路。 第五章是本文的重点。首先对市场化监管体系构建的总体思路进行了论述，创新性的提出了在全流通背景下，可以通过对上市公司国有股权的有效 运作与监管间接实现对外资并购上市公司监管的思路，并进行了深入论证。接下来，针对市场化监管体系的构建，结合现有体系的不足与国外的成