中标后能修改招标合同

1 / 14 中标后能修改招标合同 签订中标合同后，不应一概禁止双方签订背离合同实性内容的协议 关于中华人民共和国招标投标法第四十六条的立法建议 中华人民共和国招标投标法对于招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的禁止性规定有以下条款： 1、第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”； 2、第五十九：“招标人与中标人不 按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”。 根据上述规定，招标人与中标人对双方签订的中标合同合同实质性内容不能进行变更。这一规定对于建设工程实践有重要影响：既有良好的规范作用，又因为内容笼统、宽泛而带来明显的消极影响。 将要产生的招投标法实施条例理应对此进行具体明确的规定，但是遗憾的是，招投标法实施条例中对2 / 14 此没有涉及。 现就招投标法实施条例对此应予 规定，应如何规定进行简要阐述： 一、现行法律规定的必要性： 发出中标通知书，签署中标合同，就确定了合同的实质性内容。如果在投标人中标后，允许双方对原招标过程中已经确定的合同实质性内容进行变更，这将使公开招标活动徒有其表，失去了它原有的意义。招投标法中的此款规定维 护了合同的严肃性，并保护了市场稳定，同时兼顾保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则。 这一规定，能够对在实践中经常出现招标人与投标人为了共同谋取不正当 利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的；招标人或投标人单方利用自身优势，诱骗迫使对方签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为起到震慑作用，因此是非常必要的。 二、现行法律规定存在的弊端： 该条法律规定在保护各方权利义务关系，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则的同时，也存在一些问题： 对合同变更法定事由的阻确： 3 / 14 在市场经济中，有时客观情况变化非常大，一味地禁止双方改变合同的内容是不恰当的，这样会阻碍经济活动的正常进行 。在合同的履行过程中，当事人双方往往会遇到以下一些问题： 1、承包人的合理化建议导致合同造价的降低； 2、招标方需要的更改而导致施工设计方案、建筑施工的面积、建设工期及工程价款等方面的变更； 3、当事人因经营状况恶化需要缩减预算； 4、因物价暴涨、汇率变化等原因导致工程价款发生变化的情况，等等。这些都会涉及到中标合同实质性内容的变更，而且而这些变更多数都是合理的，而招投标法对于签署中标合同后签署对实质性内容进行变更的协议都是禁止的。出现上述的情况如何处理？ 如果严格依照法律的规定，就应该重新组织招标。但是这显然 不行，这样一来，不但程序上会出现不必要的重复与繁冗，更会直接影响到工程的进度，变相增加了工程项目的预算，这样有悖于市场经济的发展趋势。 如果通过签订补充协议或签证对中标合同内容进行调整，又违反招投标法强制性规定，更有被视为臭名昭著的“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。何去何从？当事人难以选择。 在中华人民共和国标准施工招标文件关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。如由于承包人的合理化建议、计日工价的4 / 14 变更、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整；在 合同履行过程中，取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；改变合同中任何一项工作的质量或其他特征；改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；为完成工程需要追加的额外工作从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的。 显然，中华人民共和国标准施工招标文件的有关规定与招投标法第四十六条规定之内容也是相冲突的。这更说明了对招投标法上述规定进行具体化、明确化的必要性。 三、立法建议： 针对上 述问题，我认为应当在未来的中华人民共和国招投标实施条例中对这一问题做出如下方面的具体规定： 对合同实质性内容做出规定 合同的实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。 根据中华人民共和国合同法第三十条 “承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争5 / 14 议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，合同法中对于合同的实质 性内容做出了相应的规定，然而当事人双方通过招投标活动签 订的合同，具有自身的特殊性。作为一种特殊的合同，在立法时应当在合同法第 30 条的基础之上对招投标合同的实质性内容做出具体的规定。 中华人民共和国招标投标法释义对招投标法第 46 条第一款的“实质性内容”做出了规定，是指投标价格、投标方案等实质性内容。但是由于释义相较于法律规定来讲，缺乏法律的权威性和强制力。所以，我认为应在招投标法实施条例中明确规定建设工程招投标合同的“实质性内容”应当包括工程质量、工程价款和工程期限等施工合同核心内容。 对于禁止对合同实质内容进行变更，要进行“量”的细化： 我认为在涉及到合同实质性内容的变更，如工程价款、工程期限、工程质量等变更的时候，不应不论数量多少，一概禁止，应有量的细化。也就是说，当合同实质性内容的变化不超过一定的幅度时，可以允许，以体现效率原则。 对合同实质性内容的正当变更做出具体规定 对于存在变更法定事由，应当在法条中做出细化的规定，以便于司法实务操作。合理的变更应包含以下方面： 6 / 14 1、招标文件中，对于合同变更事项已做出明确规 定的： 在招标活动中，招标文件中的合同文本往往包含着一些合同的变更条款，并约定了变更规则。如在中华人民共和国标准施工招标文件关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。如由于不可抗力、变更估价、承包人的合理化建议、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更。此种 合同约定在招标活动开始时便公平公开的展现在每一位投标人面前，且未损 害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此应当是正当的变更。 2、如果双方未就合同实质性内容变更进行约定的，则下列内容应视为可以正当变更的情形： 不可抗力 自然因素：如地震、洪水、台风等。 社会因素：如政府政策的变更，规划的调整等。 意外事件，一般是指因当事人故意或过失以外，由于不能抗拒不能预见的原因，因偶然因素引起的后果。 情势变更，当事人有理由因自身情况发生根本性变7 / 14 化而变更 最高人民法院关于适用若干问题的解释 ，本解释第二十六条规定了情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生看当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 此种情形下的变更，应当以下列情形为前提条件：、须有情势变更的事实；、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前；、情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质；、因情势变更而使原合 同的履行显失公平。 3、合同双方经协商一致变更合同实质性内容，只是加重中标方责任的： 相关法律规定 1、招标投标法第 45 条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。” 2、招标投标法第 46 条规定：“招标人与中标人8 / 14 应当自中标通知书发出之日起三十日内 ,按照招标文件和中标人的投 标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 3、招标投标法实施条例第 74 条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 10以下的罚款。” 以上法律规定仅规定了招标人与中标人应当按照招标文件和投标文件签订书面合同，中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任，中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消其中标资格，投 标保证金不予退还。但是，上述法律规定并未明确规定中标人不与招标人签订“中标合同”的，应当承担何种法律责任，对此问题还需要依据现有的法律规定并结合司法实践进行分析论证。 中标人收到中标通知书后未签订书面合同，施工合同是否成立的分析 中标人收到中标通知书后未签订书面合同可以分为两种情形，一种是中标后未签订书面合同， 该工程已经由中标人实际实施；另一种是中标后未签订书面合同，该工程未9 / 14 经中标人实际实施，下面根据不同情形分别进行分析。 1、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的，合同成立。 正如本文开篇涉及的案例中所述，虽然中标人未与招标人签订书面“中标合同”，但是在中标人实际已经完成该工程的情况下，合同是成立的。由于合同法第 36 条已经作出明确规定，此问题在实践中并不存在争议。即根据合同法第 36 条的规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书 面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，在中标人实际进行了工程施工并且工程经验收合格的情况下，即使中标人未与招标人签订书面的建设工程施工合同，也应当认定双方的施工合同已经成立。 2、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，合同仍然成立。 尽管在实践中，多数观点更倾向于认为此种情形下合同并未成立或者合同成立并未生效，但是笔者认为此种情形下合同仍然是成立的。从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据合同法第 25 条规定，承诺生效时合同成立。即使中标通知发出后未订立书面合同，双方也已建立合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，而且是书面合同。10 / 14 从内容上看，投标文件一般都完全响应招标文件，甚至将招标文件作为附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可， 而且招标投标法第 46 条规定的书面合同是按照招投标文件的内容订立的，并且不得再订立背离合同实质性内容的协议，也就是说中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更。从形式上看，招投标文件和中标通知书符合合同法第 11 条“书面形 式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”的要求。招标投标法第 46 条规定招标人和中标人应当订立书面合同，但是并未规定应当订立合同书，由于书面合同除了合同书以外，还包括信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所以招标文件、投标文件和中标通知书合在一起就属于有形地表现所在内容的形式，即属于书面合同。此外，招标投标法第 46 条所规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合 同也不影响合同的成立。 综合上述观点，笔者认为即使中标人未与招标人另行签订书面的建设工程施工合同，中标人与招标人之间也已经形成了合同关系，即合同已经成立。 中标人收到中标通知书后未签订书面合同，应当承担违约责任 11 / 14 根据前述分析，中标人收到中标通知书后未签订书面合同，不管该建设工程是否已经由中标人实际实施，合同都是成立的。招标文件中一般会约定，中标人自收到中标通知书之日起 30 日内与招标人签订书面合同，也就是说如果中标人不按照约定与招标人签订合同，中标人就属于违约了。因此，在第一种情形下 ，合同已经成立且中标人已经实际实施了建设工程，如果中标人不与招标人签订书面合同，则中标人应承担不签订“中标合同”的违约责任；而在第二种情形下，由于双方合同已经成立，且中标人未按照合同要求实施建设工程，则中标人除应当承担不签订“中标合同”的违约责任外，还应当承担未按照已成立合同的约定实施建设工程的违约责任。 四、中标人不签订合同应如何承担违约责任 前文提到，中标人承担缔约过失责任或者承担违约责任的法律后果是不同的，之后我们又通过分析得出中标人不签订“中标合同”应当承担违约责任的结论，但 是具体应当如何承担违约责任，还需要具体分析下。 中标人未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的违约责任 招标投标法实施条例第 74 条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取12 / 14 消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 10以下的罚款。”在中标人未签订书面合同但已经实际履行的情况下，中标人无需承担未履行建设工程施工合同的违约责任，但是中 标人负有继续与招标人补签建设工程施工合同的义务。如果中标人不同意补签，导致招标人受到政府相关主管部门处罚的或者给招标人造成其他经济损失的，招标人有权不退还中标人的投标保证金，要求中标人支付相应的处罚款并赔偿由此给招标人造成的全部经济损失。 中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的违约责任 招标投标法第第 60 条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没 有提交履约保证金的，应当对招 标人的损失承担赔偿责任。”合同法第 113 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 根据13 / 14 上述规定，中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，可能会面临承担如下违约责任。 1、不予退还履约保证金 为了督促中标人履行合同，招标投标法第 46 条第 2 款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的， 中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损失。如果中标人给招标人造成的损失额超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿；如果中标人未按照要求提交履约保证金的，还应当对